臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第522號
上 訴 人
即 被 告 張貴清
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院105年度審訴字第28號中華民國105年3月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度撤緩毒偵字第1號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
張貴清施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。其他上訴駁回。
事 實
一、張貴清前於民國（下同）88年間，因違反毒品危害防制條例 之施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲 字第1106號裁定送觀察、勒戒，於88年7月5日入所執行，嗣 因認無繼續施用毒品傾向，於同年7月20日執行完畢釋放出 所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以以88年度偵字第 3219號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋 放後5年內之89年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二 級毒品案件，先經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第835 號裁定送觀察、勒戒，於89年5月18日入所執行觀察、勒戒 後，認有繼續施用傾向，再依臺灣南投地方法院89年度毒聲 字第953號裁定送強制戒治，於89年6月13日入戒治處所執行 強制戒治處分，嗣因戒治後成效經評定為良好，認無繼續戒 治必要，再經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第216號裁 定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其於90年2月27日 轉執行他案之有期徒刑而出所，迄90年6月6日保護管束期滿 未經撤銷而執行完畢，並因此另涉刑責，由臺灣南投地方法 院以89年度投刑簡字第374號判決判處有期徒刑4月確定。詎 其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月 30日上午某時許，在其位於南投縣（下不引縣）中寮鄉○○ 村○○路00號住處房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸 食器內，點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他 命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年2月1 日上午某時許，在同上處所，以針筒注射手臂之方式，施用 海洛因1次。嗣於同月2日19時5分許，在臺中市○里區○○ 道0號高速公路212公里處南向為警攔查，經警查詢後，發覺 其有毒品前科，經徵得其同意後，乃於同日20時許採集其尿 液送驗，結果確呈甲基安非他命及海洛因之代謝物嗎啡陽性 反應。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊報告臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後，原為緩起訴處分，嗣 再撤銷緩起訴處分而予起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告張貴清（下稱被告）本件違反毒品危害防制條 例案件，曾經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於104年4月8 日以104年度毒偵字第187號緩起訴處分書為緩起訴處分，命 被告應於緩起訴期間內遵守及履行下列命令與處遇措施：㈠ 於接獲南投縣衛生局通知之日起10日內，自費至指定之醫療 院所，並依該醫療院所指定之期間，按時接受美沙冬替代療 法、安非他命戒癮療法（含心理治療）或其他適當療法等處 遇，至無繼續接受治療之必要為止，期間最長為1年。㈡於 緩起訴處分期間，依指定之醫療院所指定之時間，接受各項 檢驗及治療；另依該署觀護人指定之日期，到署報到及接受 尿液檢驗；且不得再有施用毒品之行為。該緩起訴處分經職 權送再議後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於同月 28日以104年度上職議字第2939號處分書駁回確定，緩起訴 期間為2年（緩起訴期間自104年4月28日起至106年4月27日 止）。然被告另於緩起訴期間內之104年7月28日、同年8月1 日、同月16日，又因違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒 品、施用第一級、第二級毒品案件經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官提起公訴（偵查案號：104年度偵字第20927、2335 1、23352、23353號、104年度毒偵字第2583號），現由臺灣 臺中地方法院以104年度訴字第1115號審理中，而有刑事訴 訟法第253條之3第1項第1款所指情事，檢察官即於104年12 月2日以104年度撤緩字第83號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩 起訴處分，上揭處分書於同月15日送至被告上開住處，經被 告同居人即其母何麵春收受送達而生送達之效力，除有上揭 緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及前揭撤銷緩起訴處分書 送達證書各1份在卷可考外，復有臺灣高等法院被告前案紀 錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份 附於本院卷、偵查卷內足按，從而本件檢察官之起訴自屬合 法，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別 定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之供述證據 ，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，本院審 酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開說明，依 法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審 理時坦承不諱，並有勘察採證同意書、內政部警政署國道公 路警察局第七公路警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表 、詮昕科技股份有限公司報告編號00000000號濫用藥物尿液 檢驗報告在卷可稽（見警卷第9至11頁），被告之自白堪認 與事實相符。本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之 時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策 、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑
解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查 被告前於88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方 法院以88年度毒聲字第1106號裁定送觀察、勒戒，於88年7 月5日入所執行，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於同年7月20 日執行完畢釋放出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官 以以88年度偵字第3219號為不起訴處分確定。復於上開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用第二級毒品 案件，先經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第835號裁定 送觀察、勒戒，於89年5月18日入所執行觀察、勒戒後，認 有繼續施用傾向，再依臺灣南投地方法院89年度毒聲字第 953號裁定送強制戒治，於89年6月13日入戒治處所執行強制 戒治處分，嗣因戒治後成效經評定為良好，認無繼續戒治必 要，再經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第216號裁定停 止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其於90年2月27日轉執 行他案之有期徒刑而出所，迄90年6月6日保護管束期滿未經 撤銷而執行完畢，並因此另涉刑責，由臺灣南投地方法院以 89年度投刑簡字第374號判決判處有期徒刑4月確定等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。被告本次施用 第二、一級毒品之時間，雖在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋 放5年以後，然其於5年內已再犯前開施用毒品等案件，經依 法追訴處罰，依上說明，被告本次施用第二、一級毒品之行 為自不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或 強制戒治之程序，應予依法論處。
三、復按甲基安非他命、海洛因分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第1款所指之第二級、第一級毒品，不得非法施用 。核被告分別施用甲基安非他命、海洛因各1次之所為，各 係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級、 第一級毒品罪。其於施用前分別持有毒品甲基安非他命與海 洛因，各為施用行為之當然手段，俱不另論罪。被告所犯上 揭2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前於97年 間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案 件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第430號判決分別判 處有期徒10月、6月（下稱第①、②案），應執行有期徒刑1 年2月確定；復於98年間，因違反毒品危害防制條例之施用 第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審 訴字第85號判決分別判處有期徒刑9月、5月（下稱第③、④ 案），應執行有期徒刑1年確定。被告於97年11月12日入監 接續執行上開第①至④案，至99年11月2日縮短刑期執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪
，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、撤銷改判部分
原審審理結果，以被告施用第一級毒品海洛因犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第62條前段規定之自 首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知 悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行 ，並接受法院之裁判而言。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪 權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生 嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確 切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷 疑，要不得謂已發生嫌疑；再犯人在犯罪未發覺之前，向該 管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條 規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為 必要，且不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告 知其犯罪仍不失為自首（最高法院63年台上字第1101號、72 年台上字第641號判例意旨參照）。經查，本件查獲員警蕭 禾豐固於職務報告載稱：本件係執行巡邏勤務時發現一自小 客貨車行車異常、不穩，遂示意該車停車受檢，該車靠路肩 停妥後經警察盤查身分證件時，車內即傳出一股濃厚異味（ 疑似施用毒品），後嫌疑人隨同返回勤務處所配合尿液檢體 採驗及製作相關筆錄時，坦承有施打海洛因情事等語（查獲 警員蕭禾豐105年4月12日職務報告書，見本院卷第26頁）， 固堪認查獲員警係因攔查時發覺車上有疑似施用毒品味道始 請被告隨同返回勤務處所，然觀諸被告為警攔查時，車上尚 搭載其女友李靜珊，有被告及李靜珊警詢筆錄可稽（見警卷 第2、7頁），又被告係因駕駛行徑異常為執勤員警攔車稽查 ，經查詢電腦發現有毒品刑案資料，復經員警盤詰後被告坦 承施用毒品，並同意執勤員警採集尿液檢體送驗，執勤員警 於被告供承施用毒品前，並無事證知悉有本案施用毒品之情 事乙節，有內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊 105年4月13日國道警七刑字第0000000000號函暨在卷可稽（ 見本院卷第25頁），可知查獲員警於攔查之際僅認知車上疑 似有施用毒品，並不確知是否確有施用毒品情事及究係何人 施用毒品，迄偕同被告返回勤務處所並由被告供承施用毒品 前，並無事證知悉有本案施用毒品情事，是被告在有偵查犯 罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，於受詢問時向該 公務員坦承施用第一級毒品海洛因之事實，並接受裁判，所 為合於刑法第62條規定自首條件，原審漏未就此部分調查審 酌，即有未合，被告上訴執此指摘原判決此部分不當，即屬 有據，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判
。爰審酌被告因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治處 分執行完畢釋放，並經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品 之政策，再次施用第一級毒品，惟施用毒品係對於自身健康 之戕害行為，對他人權益損害非鉅，被告犯後坦承犯行之態 度等一切情狀，就被告施用第一級毒品犯行量處如主文第二 項所示之刑。
五、駁回上訴部分
原審審理結果，以被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行， 事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11 條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告因施 用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢釋放， 並經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，再次施用 第二級毒品，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他 人權益損害非鉅，被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就 被告施用第二級毒品犯行量處有期徒刑6月，併諭知如易科 罰金，以新台幣1千元折算1日為易科罰金之折算標準。其認 事用法及量刑，核無不合，應予維持。被告以其於高速公路 為警攔查，經警察查詢內部系統發現其有毒品前科，遂於詢 問過程中主動坦承分別施用第二級、第一級毒品各一次，並 配合採尿送驗，所為合於自首條件，原審漏未適用刑法第62 條前段之規定減輕其刑，自有未洽，且被告坦承犯行，態度 尚佳，犯罪情節非重大不赦，非無可憫恕之處，原審量刑過 重云云，指摘原判決不當。然查，迄查獲員警偕同被告返回 勤務處所並由被告供承施用毒品前，並無事證知悉被告有本 案施用毒品情事等情，業如前述，然被告僅坦承有施用第一 級毒品海洛因，並未敘及另有施用第二級毒品甲基安非他命 之事實，亦有被告警詢筆錄及查獲警員蕭禾豐105年4月12日 職務報告書在卷可稽（見警卷第2頁、本院卷第26頁），復 經被告於本院審理時坦承其於警詢時僅承認施用海洛因，未 承認施用甲基安非他命（見本院卷第40頁），又被告經警採 尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性 反應，有詮昕科技股份有限公司報告編號00000000號、報告 日期104年2月17日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷 第11頁），被告嗣於104年3月16日檢察官事務官詢問時始坦 承施用第二級毒品甲基安非之事實，所為自難認仍合於刑法 第62條前段自首條件，是被告上訴認其所犯施用第二級毒品 犯行部分亦合於自首減刑條件云云，即屬無據。且按量刑固 屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束， 並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預 防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用；至於有無犯罪前科紀錄、對被害人所生危 害、所參與犯罪情節輕重、是否和解之犯後態度等情狀，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（ 最高法院51年台上字第899號判例參照）。被告以其犯罪情 節並非重大不赦，非毫無可憫恕之處云云，惟此部分所指僅 屬事後於法定刑內從輕科刑之標準，在客觀上無足引起一般 同情，尚無適用刑法第59條減刑規定之餘地。復按刑罰之量 定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。原審於量刑時業審酌被告 經觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢釋放，並經刑之執行 完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，再次施用第二級毒品等 具體情狀，暨施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人 權益損害非鉅，被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，再依 刑法第57條之規定，就被告所犯而於法定刑度內量刑，難認 有量刑過重之情形，被告上訴未提出有利之證據，徒指摘原 審量刑過重當云云，自非可採。從而，被告關於施用第二級 毒品犯行部分之上訴非可採取，為無理由，應駁回其此部分 上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
附錄：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。