臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第504號
上 訴 人
即 被 告 林銘煌
上 訴 人
即 被 告 姚重仁
上 訴 人
即 被 告 姚重發
上三人共同
選任辯護人 龔厚丞律師
梁徽志律師
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度
重訴字第3號中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2106、2391、2466、2833
、3109、3172、3603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○、丙○○、丁○○均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束，並各應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。 犯罪事實
一、胡建明（業經原審判決確定）係址設苗栗縣苑裡鎮○○里○ ○○村 0○0號「五月花KTV」（下稱「五月花」，營利事業 登記名稱為春風視聽歌唱酒店）之現場負責人，乙○○、丙 ○○、丁○○則均擔任店內服務生，負責櫃檯接待及包廂服 務等工作，渠等共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容 留以營利之犯意聯絡，於 103年7月4日19時許，提供該店包 廂，容留越南籍及柬埔寨籍成年女子蔡莉莉、劉金玉、黎氏 茹嬌，於男客胡東水、賴國坤支付小費後，為足以挑起性慾 之脫衣裸露胸部陪酒之猥褻行為，乙○○、丙○○、丁○○ 並收受男客給予之新臺幣（下同） 600元小費，約定渠等於 消費期間不再進入包廂打擾，以達廣招來客、增加營收之目 的，五月花即藉上開方式，賺取按每節 2小時計收之包廂費 1,600 元，乙○○、丙○○、丁○○則藉此賺取男客給予之 上開小費。嗣為警於同日20時20分許持臺灣苗栗地方法院核 發之搜索票在五月花執行搜索，當場查獲正在進行脫衣陪酒 而為猥褻行為之上開女子與男客，並在店內扣得供上開犯罪 所用之監視器鏡頭13個、監視器螢幕3臺、螢幕分割器1臺、 監視器主機1臺、帳冊1本、7月4日班表及帳單各 1張及與本 案無關之收據26張（原判決誤載為24張）、帳單6張、名冊1 本、營收及周轉金共52,000元、非供本案犯罪所用之7月1至
3日班表各1張，而悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵查第六大隊（第三隊）、苗栗縣警察局、苗栗縣警 察局通霄分局、法務部廉政署中部地區調查組、檢察事務官 調查後，由苗栗縣警察局通霄分局報告該署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人胡東水、賴國坤於警詢時所製作之筆錄，係被告以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告 3人之辯護人於本院 審理時主張上開筆錄不具證據能力，依刑事訴訟法第 159條 第1項規定，自不得作為本案證明被告3人有罪之依據。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第 159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人胡東水、賴國坤於檢察官偵查中具結後所為之陳述，未曾 提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告 3人及其辯護 人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，渠等於 偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159
條之1至第 159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第 3次刑事庭會議決議參照）。查本判決除證人胡東水、賴 國坤於警詢及偵查時所製作之筆錄外，其餘下列本院所引用 認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、被告 3人及辯護人於本 院審理時均未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當 取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件 之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 ㈣本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判 之資料。
二、訊據被告乙○○、丙○○、丁○○於本院審理時均矢口否認 有何圖利容留猥褻犯行，辯稱：渠等僅在店內擔任服務生， 負責送東西、收包廂及接待客人而已，不知道小姐在包廂內 有為脫衣陪酒之猥褻行為，當日賴國坤、胡東水給渠等 6百 元小費，是因為他們想要與小姐聊天，要渠等不要進去打擾 。店內小姐都有簽切結書，禁止脫衣陪酒，且渠等亦無與店 內負責人具相同監督及管理小姐有無從事不法行為之義務， 自無妨害風化罪之犯意聯絡或行為分擔可言等語。經查： ㈠男客胡東水、賴國坤於 103年7月4日19時許在五月花包廂內 消費時，有編號各為「28」、「66」、「88」之蔡莉莉、劉 金玉、黎氏茹嬌等人脫衣裸露胸部給渠等觀覽而陪酒，當時 擔任服務生之被告乙○○、丙○○、丁○○均在五月花店內 ，並負責接待男客胡東水、賴國坤等情，業經證人胡東水、 賴國坤於偵查中證述明確（見偵3109卷二第20頁反面至第21 頁、第38頁反面至第39頁），並經證人即店內小姐蔡莉莉、 劉金玉、黎氏茹嬌、丁愛黎、宋氏蘭於警詢及偵查時證述屬 實（見偵3109卷二第61頁反面、第68頁、第73頁反面、第78 頁反面至第79頁、第81頁反面、第85頁、第89頁、第90頁、 第93頁反面至第95頁、第98頁反面至第99頁），亦據被告乙 ○○、丙○○、丁○○於警詢、偵查中供承無誤（見偵3109 卷一第47頁反面至第49頁反面、第60頁反面至第61頁反面、
第90頁反面至第91頁反面、第238頁、第 241頁反面至第242 頁、第246頁、第249頁），復有臺灣苗栗地方法院 103年度 聲搜字第 350號搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場平面圖、查獲當日現場錄影翻拍照片各 1 份附卷可稽（見偵3109卷一第14頁至第18頁、第20頁、第51 頁至第55頁反面、第94頁至第98頁），暨監視器鏡頭13個、 監視器螢幕3臺、螢幕分割器1臺、監視器主機1臺、帳冊1本 、載有103年7月4日班表及帳單各1張扣案可佐，是蔡莉莉、 劉金玉、黎氏茹嬌等人確有於上揭時地在五月花包廂內，經 男客胡東水、賴國坤支付小費後，自行裸露胸部而與男客為 猥褻行為等事實，堪以認定。另上開女子為賺取小費而從事 猥褻行為乙節，業據證人賴國坤、胡東水於偵查時、證人劉 金玉、黎氏茹嬌、丁愛黎於警詢或偵查時證述綦詳（見偵31 09卷二第20頁反面至第21頁、第38頁反面至第39頁、第68頁 至第70頁、第73頁反面、第81頁反面、第94頁、第98頁反面 ），並據被告乙○○、丙○○於警詢時供稱屬實（見偵3109 卷一第49頁反面、第61頁），故蔡莉莉、劉金玉及黎氏茹嬌 於警詢、偵查中曾稱係遭男客拉扯衣服以致裸露胸部云云， 顯與上開事證有違，衡以此部分證詞涉及渠等名譽及在臺居 留權益等自身利害事項，核係卸責之詞，要難採信。 ㈡被告乙○○、丙○○、丁○○雖以前揭情詞為辯，惟查： ⑴證人胡東水於偵查中具結證稱：伊至五月花消費，是由櫃台 服務生安排小姐進入包廂陪酒，櫃台服務生拿了 600元服務 費後，就沒有再進來打擾，且會安排比較敢玩的小姐進來坐 檯陪酒，點小姐與給錢都是跟櫃台接洽。103年 7月4日28號 蔡莉莉、66號劉金玉、88號黎氏茹嬌有把上衣拉開顯露胸部 讓伊觀看，這次消費胡建明、乙○○、丙○○、丁○○都有 在櫃台，包廂內小姐是他們安排的，伊手機有拍攝當日在包 廂內66號小姐裸露胸部情形，是伊要留存觀賞而拍攝等語（ 見偵3109卷二第20頁反面至第21頁）。 ⑵證人賴國坤於偵查中具結證稱：伊於 103年7月4日到五月花 ，係由乙○○、丙○○、丁○○等人在櫃台接待，他們都有 跟渠等打招呼，並表示會安排敢玩一點的小姐來陪酒唱歌， 其中 1名男子帶渠等進入包廂，點小姐與給錢都是跟櫃台接 洽，小姐都是服務生安排進包廂陪酒的，而且櫃台服務生拿 了 600元服務費後，就沒有再進來打擾，這算是客人與商家 間的默契，商家都知道小姐有露胸部這些特別服務，當天28 號蔡莉莉、66號劉金玉、88號黎氏茹嬌都有裸露胸部讓渠等 觀看，胡東水手機內有拍攝到當日在包廂內66號小姐裸露胸 部情形（見偵3109卷二第38頁至第39頁）。
⑶經核證人胡東水、賴國坤上開證述內容互核相符，並與證人 蔡莉莉、劉金玉、黎氏茹嬌、丁愛黎、宋氏蘭證稱渠等無底 薪，賺取坐檯費及小費，坐檯費係客人向櫃台買單後渠等再 向櫃台拿取每2小時500元之檯費，點洽小姐方式為店家聯繫 坐檯小姐，或由櫃台人員操控使坐檯小姐休息室螢幕顯示編 號幾號小姐去幾號包廂坐檯後，該編號坐檯小姐就去包廂坐 檯乙節相符（見偵3109卷二第54頁至第55頁、第61頁反面、 第67頁、第69頁、第73頁反面、第77頁反面至第78頁、第81 頁反面、第85頁反面、第93頁至第94頁至同頁反面）。又依 據證人胡東水、賴國坤於偵查所述，渠等對於當日究係何人 接待或帶進包廂，已不記得，並無法以照片指認（見偵3109 卷二第20頁反面、第38頁反面），是證人胡東水、賴國坤既 均與被告乙○○、丙○○、丁○○等人互不相識，僅係單純 前往消費之客人，且係就自身消費經驗為證述，其證述內容 當可採信。且證人胡東水、賴國坤上開所證服務生即被告乙 ○○、丙○○、丁○○因收受男客所給予之 600元小費後， 即不再主動進入包廂打擾，且也不會讓其他不相干的人進入 乙節，業經被告乙○○、丙○○、丁○○坦認在卷（見偵31 09卷一第50頁、第60頁、第61頁、第241頁反面、第245頁反 面、第238頁；原審卷五第139頁至同頁反面），參酌被告乙 ○○、丙○○於原審審理中均陳稱：五月花店內之服務生均 知悉應定時進入包廂內提供客人服務，並巡視包廂內是否有 坐檯小姐為脫衣陪酒行為等語（見原審卷五第 138頁反面至 第 139頁）。可知倘五月花無容留坐檯小姐與男客從事猥褻 行為而牟利之意，被告乙○○、丙○○、丁○○理當盡力防 止前開情事之發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責 ，以避免店內發生猥褻性交易行為。然觀諸被告乙○○、丙 ○○、丁○○收受上開男客給予之 600元小費後，即刻意違 反渠等應定時多次進入包廂內提供服務兼查看坐檯小姐是否 有脫衣陪酒行為之常規，堪認渠等實應知悉坐檯小姐與男客 在包廂內有進行猥褻行為乙節無訛，尚難認該等行為僅屬該 店坐檯小姐之個人行為。
⑷又依證人胡東水、賴國坤上開所述，可徵坐檯小姐於103 年 7月4日19時許聽聞男客提出裸露胸部之要求時，並無任何拒 絕、面露難色或諉稱店家禁止裸露胸部等態度。再五月花店 內坐檯小姐均係身著緊身短裙服務客人，非一開始即僅穿內 衣褲提供服務乙情，業據證人胡東水、賴國坤、蔡莉莉、劉 金玉、黎氏茹嬌、丁愛黎、宋氏蘭證述綦詳，並經被告乙○ ○、丙○○、丁○○坦認在卷（見偵3109卷一第47頁、第60 頁、第90頁）。且證人即共同被告胡建明於原審審理時證稱
：小姐在跳脫衣舞時，少爺（服務生）應該知道，因為小姐 在做這樣事情的時候，要有人幫忙看頭看尾，所以她們會跟 少爺講一下等語（見原審卷四第88頁），另觀諸卷附103年6 月3日錄影畫面翻拍照片（見偵 3109卷一第96頁），益徵五 月花之坐檯小姐不畏無法鎖上的包廂門可能隨時被服務生乙 ○○、丙○○、丁○○打開而遭發現為脫衣陪酒之猥褻行為 ，並能有恃無恐地僅著內衣褲、打開包廂門與在外之服務生 如被告乙○○等人談話，顯然對於渠等為猥褻行為情事遭被 告乙○○、丙○○、丁○○等人發現之結果毫不在乎，更足 證明被告乙○○、丙○○、丁○○對於店內坐檯小姐蔡莉莉 、劉金玉、黎氏茹嬌於同年7月4日19時許有與男客為脫衣裸 露胸部陪酒之猥褻行為，應屬明知。況與其他提供一般正常 女子陪侍飲酒唱歌事業相較，坐檯小姐從事法令不許之猥褻 行為，就特定客群，自具有相當吸引力，對店內營收誠有助 益。縱被告乙○○、丙○○、丁○○未與坐檯小姐就從事猥 褻行為所得額外小費拆帳，惟參以渠等均坦認有收受男客所 給600元小費而刻意不進入包廂，所得600元由服務生朋分等 節，已如前述，堪認渠等應有動機藉此以廣招來客、增加小 費收入甚明，足徵渠等確有意圖使女子與他人為猥褻行為， 而容留以營利之犯意聯絡。
⑸五月花若遇警方臨檢，每個包廂內上方的黑白螢幕會出現臨 檢字樣，且電視機上面有一盞警示燈泡會亮起來，該設備由 櫃台控制，櫃台按開關下去每間包廂都會亮燈乙節，業據被 告乙○○、丙○○、丁○○於警詢及偵查時供稱綦詳（見偵 3109卷一第47頁反面、第90頁、第237頁反面、第241頁反面 、第 245頁反面），並經證人蔡莉莉於警詢及偵查中證述屬 實（見偵3109卷二第86頁、第89頁反面）。可知上開裝置之 目的既係提早通知包廂內之坐檯小姐及男客有員警前來查緝 ，以預作防備，衡情若非被告乙○○、丙○○、丁○○知悉 坐檯小姐會在包廂內與男客違法從事猥褻行為，何需大費周 章設置、維護上開設備，並於警方臨檢時使用，佐以五月花 裝設多支監視器鏡頭乙情，有監視器鏡頭13個、監視器螢幕 3臺、螢幕分割器1臺、監視器主機 1臺扣案可佐，益徵被告 乙○○、丙○○、丁○○確有本案圖利容留猥褻犯行。 ⑹被告乙○○、丙○○、丁○○雖辯稱有禁止店內小姐從事猥 褻行為，並有簽切結書云云，共同被告胡建明並於原審審理 時提出切結書為證（見原審卷一第 139頁）。查上開切結書 記載：「本店嚴禁小姐從事脫衣違法行為，如有違法小姐， 自行負責，與本店概無關連」等語，此種徒具形式之切結書 ，常係業者所預先擬定，以規避查緝並作為卸責之用，與實
際情形是否相符，殊堪置疑；復上開切結書並未記載簽立日 期，是否係共同被告胡建明、被告乙○○、丙○○、丁○○ 等人為求卸責，而於事後要求店內小姐簽立，亦非無可能。 況證人劉金玉於警詢時證稱伊看不太懂中文字乙節在卷（見 偵3109卷二第92頁反面），益徵五月花所僱用之越南籍、柬 埔寨籍坐檯小姐對於上開切結書所載內容是否能夠明瞭其意 ，實堪置疑，自無從據此為有利被告乙○○、丙○○、丁○ ○之認定。
⑺證人蔡莉莉、劉金玉、黎氏茹嬌、丁愛黎、宋氏蘭固於警詢 、偵查中證稱坐檯小姐脫衣陪酒行為係私下所為，店家並不 知悉云云。然渠等此部分證詞與上開事證相歧，不足採信。 至共同被告胡建明於原審辯稱伊如有發現坐檯小姐有從事猥 褻行為會予以解職云云，惟查，卷附照片顯示該店曾有從事 脫衣舞猥褻行為之陳慧瑜乃編號58號，店內人員稱其代號為 「小雪」，業據被告乙○○、丙○○、丁○○於原審準備程 序中供明在卷（見原審卷一第126頁）。細繹扣案之 103年7 月1、3日及本案查獲日即同年月4日之班表，均有編號「 58 」、代號「小雪」之女子至五月花店內上班陪侍飲酒之紀錄 ，有各該坐檯小姐上班班表扣案可佐，此核與共同被告胡建 明所稱會辭退進行猥褻行為之坐檯小姐乙情相齟齬，亦與前 述五月花坐檯小姐不畏無法鎖上之包廂門隨時遭打開而被發 現從事猥褻行為之情況不符。況從事猥褻行為陪酒營利係違 法行為，一向為政府查禁取締，以現今社會經濟不景氣，求 職不易、失業率偏高之情形，覓得工作之受僱人莫不戒慎為 之，以免因違反僱傭契約遭僱用人解僱，且一旦為警查獲， 將使經營者擔負刑事責任。倘共同被告胡建明及被告乙○○ 、丙○○、丁○○確有與五月花坐檯小姐約定不得從事色情 服務，蔡莉莉、劉金玉、黎氏茹嬌絕無甘冒遭店家解職之高 度風險，仍貿然從事脫衣陪酒猥褻行為之理，由此益徵共同 被告胡建明上開供詞，要難採信。
⑻按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係 以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交 、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有 三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有 內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介 之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行 為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧 客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部 關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但 祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於
上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名 目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不 生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女 間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最 高法院101年度台上字第885號判決意旨足參）。再按刑法第 231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於 媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖 屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆（最高法院96 年度台上字第 707號判決意旨足參）。共同被告胡建明與被 告乙○○、丙○○、丁○○等人於 103年7月4日19時許，為 招攬男客，以提高營收業績從中獲利，而提供蔡莉莉、劉金 玉、黎氏茹嬌等人在五月花包廂內，對男客胡東水、賴國坤 為足以挑起性慾之脫衣裸露胸部而陪酒之猥褻行為，即構成 圖利容留猥褻罪，縱證人胡東水、賴國坤尚未支付103年7月 4 日之包廂、坐檯等費用，惟依前揭說明，仍無礙於被告乙 ○○、丙○○、丁○○在店內容留女子與男客從事上開猥褻 行為之既遂犯行。
⑼又按刑法之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪 事實之行為為成立要件，雖共犯相互間祇須分擔一部分行為 ，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責。又現行 刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年上字 第2253號、22年上字第1713號判例意旨參照）。共同被告胡 建明與被告乙○○、丙○○、丁○○就前揭犯行均係基於共 同犯意之聯絡，並分工合作、相互利用他人之行為以達犯罪 目的，應對於全部發生之結果，共同負責，自均論以共同正 犯。
㈢綜上所述，被告乙○○、丙○○、丁○○前開辯解，顯係事 後卸責之詞，不足採信，渠等犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠核被告乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第 231條 第1項前段之圖利容留猥褻罪。又刑法第 231條第1項規定於 103年6月18日並未修正，公訴意旨此部分論罪記載，容有誤 會，附此指明。被告乙○○、丙○○、丁○○與胡建明間， 就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡原審認被告乙○○、丙○○、丁○○ 3人犯上開之罪事證明 確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第 1項前 段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告乙○○、丁
○○、丙○○為圖私利，而從事容留女子與男客為猥褻行為 ，破壞社會善良風俗，惟考量渠等之前科紀錄，品行尚可， 犯罪情節、目的、動機、手段、參與程度、犯後態度、犯罪 所得利益、對社會所生危害，併參酌渠等之智識程度、職業 、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑 3月，並均諭知 易科罰金之折算標準。且敘明扣案之監視器鏡頭13支、監視 器螢幕3臺、螢幕分割器1臺、監視器主機 1臺、帳冊1本、7 月4日班表1張、7月4日帳單 1張，均為共犯胡建明所有供其 於 103年7月4日與被告乙○○、丁○○、丙○○共同犯圖利 容留猥褻罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共 犯責任共同原則，於被告乙○○、丁○○、丙○○各該罪主 刑項下宣告沒收。至本案查獲被告乙○○、丁○○、丙○○ 涉嫌妨害風化犯行當日所扣得之現金52,000元，因查獲當日 發生之妨害風化行為，男客均尚未交付對價予五月花，復無 證據可徵扣案現金為前揭認定有罪之 103年7月4日圖利容留 猥褻犯罪所得之物；又五月花之收據26張（原判決誤載為24 張）、帳單6張、名冊1本、103年7月 1至3日班表各1張，亦 均與上開被告 3人之本案犯行無直接關聯，上開現金及物品 爰均不予宣告沒收。
㈢公訴意旨另以：胡建明基於使女子與他人為猥褻行為，而容 留以營利之意圖，自 102年11月起，容留女子黎氏茹嬌、蔡 莉莉、劉金玉、丁愛黎、宋氏蘭，在上開五月花，與不特定 男客從事脫衣陪酒之猥褻行為，藉以招攬客人，從中賺取包 廂費 1,600元，店內服務生即被告乙○○、丙○○、丁○○ 則進而賺取男客打賞之 600元小費，而以此方式牟取利益。 因認除本院前述認定有罪部分外，被告乙○○、丙○○、丁 ○○自102年11月起至103年7月4日止，涉犯刑法第231條第1 項圖利容留猥褻罪嫌云云。惟依卷內所存之證據資料，被告 乙○○、丙○○、丁○○除有前述經本院認定有罪之103年7 月 4日之圖利容留猥褻犯行外，尚無確切之積極證據可徵渠 等另有其他妨害風化犯行，則就公訴意旨所稱被告乙○○、 丙○○、丁○○自 102年11月起在五月花有共同容留女子猥 褻圖利犯行等節，除前述有罪部分外，均容有合理之懷疑存 在，無從形成有罪之確信，原應就上開部分為被告乙○○、 丙○○、丁○○無罪之諭知。惟公訴案件之審判，原則上係 以檢察官起訴書所載者，作為訴訟範圍，除顯然錯誤之外， 並受其關於罪數請求之拘束，若檢察官認為被告之犯行有實 質上或裁判上一罪關係，經審理結果，祇能證明其中部分有 罪，其餘部分無法證明犯罪，則基於國家刑罰權祇有一個， 故就該有罪部分為罪刑之宣告，就其他部分不另諭知無罪已
足（最高法院102年度台上字第647號判決意旨參照）。本件 依起訴書之記載，公訴人應係認上開部分與被告乙○○、丙 ○○、丁○○前揭業經本院論罪科刑部分有接續犯或集合犯 之實質上一罪關係，揆諸前揭說明，爰不另為無罪之諭知， 併予敘明。
㈣經核原判決採證及認事用法尚無明顯違誤，量刑亦屬妥適， 應予維持。被告乙○○、丙○○、丁○○ 3人上訴否認犯行 ，並無理由，已如前述，是渠等上訴應予駁回。末查，被告 乙○○、丙○○、丁○○ 3人先前均未曾因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表 3份在卷可稽，茲念其等均係初次犯罪，本案犯罪情 節非重，獲利不多，其等經此次偵、審程序，當知所警惕戒 慎而無再犯之虞，本院綜核上情，認其等所受上開宣告之刑 ，均以暫不執行為適當，爰各併予宣告緩刑 2年，以勵自新 。惟為使被告 3人能記取教訓，並能戒慎自己行為、預防再 犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要， 故斟酌被告 3人於本案之犯罪情節，認有命其提供義務勞務 ，藉由服務社群以培養正確之法治觀念之重要性，爰併依刑 法第74條第2項第5款之規定，命被告 3人各向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知緩刑期內付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第 74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。