臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第500號
上 訴 人
即 被 告 謝佩儒
選任辯護人 黃勃叡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院104年度訴字第1061號中華民國105年2月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23602號、104
年度毒偵字第3069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、謝佩儒於民國99年間因施用一級毒品案件，經法院判處有期 徒刑10月確定，再於100年間因詐欺案件，經法院各判處有 期徒刑5月、5月確定，該3罪經本院101年度聲字第1116號裁 定定應執行有期徒刑1年5月確定，於102年12月17日假釋期 滿執行完畢。猶未知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品 ，不得非法持有、販賣、施用，竟各別起意分別為下列行為 ：
㈠謝佩儒基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104 年9月17日晚間9時許，在臺中市○○○○○○區○○○街00 號4樓租屋處，以新台幣（下同）700元之價格，將海洛因1 小包販賣予黃柏菁，並向黃柏菁收取現金700元（該700元係 黃柏菁以借錢吃飯為由向其友人江嘉豪所借），而完成交易 。黃柏菁購畢返抵北屯區水湳路000巷0之0號4樓江嘉豪住處 ，經江嘉豪質問去處並要求交出海洛因，黃柏菁始發現所購 海洛因遺失，江嘉豪即外出沿途尋找未果，而與黃柏菁發生 口角，黃柏菁乃行離去。
㈡謝佩儒基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，經黃柏 菁於104年9月22日下午1時27分32秒許，以00-00000000號公 共電話撥打謝佩儒所持用門號0000-000000號行動電話聯繫 交易事宜後，黃柏菁即騎腳踏車前往謝佩儒上址租屋處，由 謝佩儒以500元之價格，將海洛因1小包販賣予黃柏菁，並向 黃柏菁收取現金500元，而完成交易。
㈢謝佩儒基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9 月22日下午1時許（起訴書誤載下午2時許），在上址租屋處 ，將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，以火燒烤產生煙霧後 ，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 ㈣謝佩儒基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年9月22日 下午2時許（起訴書誤載下午4時許），在上址租屋處，就其
所有注射針筒3支隨機取用其中1支，以將海洛因置入注射針 筒內加水稀釋，注射靜脈血管之方式，施用海洛因1次。 ㈤嗣經警於104年9月22日下午1時50分許，在北屯區后庄七街（ 起訴書誤載后庄五街）11號前查獲黃柏菁，並扣得黃柏菁上 揭向謝佩儒購得之海洛因1包（驗餘淨重0.0569公克），繼於 同日下午3時8分許，在謝佩儒上址租屋處，經謝佩儒同意搜 索，扣得謝佩儒所有如附表一編號㈠至所示之物品、毒品 、現金等。再經警於104年9月23日上午9時10分許，採集謝佩 儒尿液送驗，結果為甲基安非他命、嗎啡項目均呈陽性，而 循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨
，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第10 69號判決參照）。本案所引用有關門號0000-000000號行動 電話之監聽錄音（見104偵23602卷第24、117頁），係臺中 地檢署聲請原審法院以104年度聲監字第002163號、104年度 聲監續字第002309號通訊監察書核准監聽乙情，有該通訊監 察書及附表影本在卷可稽（見104偵23602卷第28-31頁）， 屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監 聽譯文，被告謝佩儒及其辯護人於法院審理時並未爭執該監 聽譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被 告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是 審酌上開監聽譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。二、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可參 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字第28 60號判決可參）。本案詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告（見104毒偵3069卷第58頁）、衛生福利部草屯療
養院104年10月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、104年 10月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、104年10月21日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見104偵23602卷第119、 122、123、129頁），均係司法警察機關依檢察機關概括授 權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭 說明，均具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事 人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用 下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據 能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要 旨，而經公訴人、被告及其辯護人均表示沒有意見，且迄至 本院言詞辯論終結前均未聲明異議。經審酌該等資料之製作 、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所 必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具 證據能力。
四、再者，本案作為判決基礎所引用之扣案物品，係警方依法搜 索、扣押（見104偵23602卷第32-34、71、72頁）；及搜索 蒐證照片、現場照片（見104偵23602卷第36-38、73頁）， 係以照相機依機器之功能拍攝之圖像，並非屬人類意思表達 之言詞或書面陳述，核均非屬供述證據，並無傳聞法則之適 用，又上開證物與本案具有關聯性，被告及其辯護人亦未爭 執上開證物之取得過程有何違法之情事，復經法院於審理中 踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、就犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣海洛因部分： ㈠此部分犯罪事實，業據上訴人即被告謝佩儒（下稱被告）於 警詢及偵查（見104偵23602卷第21、62、63、99頁）、原審 及本院審理時自白不諱，核與證人黃柏菁於警詢、偵查（見 104偵23602卷第23、24、57、92頁），證人江嘉豪於偵查（ 見104偵23602卷第92、93頁），證人何福盛於偵查（見104
偵23602卷第93頁）時證述大致相符，復有門號0000-000000 號行動電話監聽譯文（見104偵23602卷第24、117頁）、臺 中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 （見104偵23602卷第32-34頁）、搜索蒐證照片（見104偵23 602卷第36-38頁）在卷可證。而證人黃柏菁另案經警扣押之 海洛因1包，經鑑定結果確含海洛因成分，驗餘淨重0.0569 公克，有臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表（見104偵23602卷第71、72頁）、現場照片（見104偵 23602卷第73頁）、草屯療養院104年10月8日草療鑑字第000 0000000號鑑驗書（見104偵23602卷第129頁）在卷可按。此 外，並有扣案如附表一編號㈠所示之0000-000000號行動電 話1支、編號㈣所示之分裝杓1支，編號㈢所示現金3800元之 其中現金500元，及證人黃柏菁所持有經扣案之海洛因1包（ 驗餘淨重0.0569公克）可資佐證。足見被告此部分之自白與 事實相符，堪以憑採。
㈡查我國就販賣海洛因行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑 ，且販賣海洛因係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格 ，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有 差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參 酌海洛因量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利 ，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因。而被告於原審訊問時 陳稱：就犯罪事實欄一、㈠該次，伊販賣700元大約可賺100 元；就犯罪事實欄一、㈡該次，伊賺得自己施用部分，價值 約1、2百元等語（見原審卷第20頁）。是被告就犯罪事實欄 一、㈠、㈡各次販賣海洛因之行為，均有營利之意圖至明。 ㈢綜上，被告上開2次販賣海洛因之犯行事證明確，堪以認定 ，應予依法論科。
二、就犯罪事實欄一、㈢、㈣施用毒品部分：
㈠此部分犯罪事實，亦據被告於警詢及偵查（見104偵23602卷 第21、22、62、63頁）、原審及本院審理時坦承不諱，且經 警於104年9月23日上午9時10分許採集被告尿液送請詮昕科 技股份有限公司檢驗結果為甲基安非他命、嗎啡項目均呈陽 性乙節，有臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢 體對照表（見104毒偵3069卷第22頁）、詮昕科技股份有限 公司濫用藥物尿液檢驗報告（見104毒偵3069卷第58頁）在
卷可證，並有臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見104偵23602卷第32-34頁）、搜索蒐證 照片（見104偵23602卷第36-38頁）、草屯療養院104年10月 16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、104年10月21日草療 鑑字第0000000000號鑑驗書（見104偵23602卷第119、122、 123頁）在卷可查，此外，復有扣案如附表一編號㈣所示之 分裝杓1支、編號㈨所示之玻璃吸食器1組、編號㈩所示之注 射針筒3支、編號所示之分裝袋1袋；編號㈤所示之甲基安 非他命1包、編號㈥至㈧所示之海洛因3包可資佐證。是被告 此部分之自白亦與事實相符，堪以採認。
㈡綜上，被告此部分犯行事證亦屬明確，洵堪認定，並應依法 論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制 之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。二、核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢ 所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯 罪事實欄一、㈣所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪。被告因販賣、施用而持有第一級毒品之低度行為 ，應為其販賣、施用第一級毒品之高度行為所吸收；因施用 而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯2次販賣第一級毒 品罪、1次施用第二級毒品罪、1次施用第一級毒品罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前於99年間因施用一級毒品案件，經法院判處有期徒刑 10月確定，再於100年間因詐欺案件，經法院各判處有期徒 刑5月、5月確定，嗣經本院101年度聲字第1116號裁定就上 開3罪定應執行有期徒刑1年5月確定，於102年12月17日假釋 期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑， 被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案各罪，均 為累犯，而販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分 ，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，故販 賣第一級毒品罪僅就罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定 加重；另施用第一、二級毒品罪，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明 文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判
機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928 號判決參照）。而所謂自白係指對自白之犯罪事實全部或主 要部分為承認犯罪之供述（最高法院100年度臺上字第4684 號判決參照）。經查：被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡各次販 賣海洛因予黃柏菁之犯行，已於偵查、原審及本院準備程序 、審理時均自白而坦承不諱，是被告此部分之犯行，均應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。五、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品 來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392 號判決參照）。查被告供稱其販賣、施用之海洛因及施用之 甲基安非他命來源係向另案被告吳聰杰購買，而由另案被告 蕭政宇與吳聰杰一起將毒品送至其租屋處等語（見原審卷第 68頁）。而查：
㈠被告供稱毒品來源，曾向持用0000-000000號行動電話、綽 號「小宇」之人及持用0000-000000號、0000-000000號行動 電話、綽號「阿杰」之人購買毒品，惟經報請實施通訊監察 已重線，無法上線持續追查，事後經查證綽號「小宇」之人 為蕭政宇，已於104年11月19日因違反毒品危害防制條例案 件，在法務部矯正署臺中看守所羈押中，另綽號「阿杰」之 人為吳聰杰，於104年11月19日因違反毒品危害防制條例案 件經臺中市政府警察局第五分局查獲移送乙情，有臺中地檢 署於104年12月31日以中檢秀良104偵23602字第135284號函 送104年12月29第四分局日職務報告在卷可查（見原審卷第 93頁）。而有關吳聰杰涉嫌販賣毒品案件，係由臺中市政府 警察局烏日分局承辦員警巫嘉榮在執行監聽吳聰杰所持用之 電話過程，查獲吳聰杰販賣毒品予本案被告，並非因本案被 告之供述而查獲吳聰杰之情，業據證人即偵辦吳聰杰、蕭政 宇販賣毒品案件之員警巫嘉榮在原審審理時陳述明確（見原 審卷第143、144頁），復有原審104年度聲監字第002232號 通訊監察書及電話附表影本、門號0000-000000號行動電話 之監聽譯文（見原審卷第98、99、101-104頁）在卷可查。 而被告經第五分局於104年11月19日借提調查，指稱向吳聰 杰購買4次毒品，時間分別為104年9月9日、13日、18日、21
日，且供稱其係先與吳聰杰電話聯絡，再由吳聰杰或吳聰杰 之小弟出面交易，復供出該小弟身分為蕭政宇之情，有第五 分局於104年12月29日以中市警五分偵字第0000000000號函 送104年12月28日偵查報告在卷可稽（見原審卷第94、95、 97頁）。而證人巫嘉榮於原審審理時復結證稱：因為我們當 時只有監察吳聰杰之電話，從吳聰杰之電話中，知道吳聰杰 旁邊有1個小弟綽號「小宇」之人即蕭政宇可能和其一起共 同販賣毒品，後來亦針對綽號「小宇」之人所持用的電話聲 請通訊監察，蕭政宇所持用電話之監察期間是自104年9月25 日開始，在通訊監察過程中，我們當時不知道蕭政宇有參與 與吳聰杰共同販賣毒品給本案被告，在詢問本案被告之前， 我們不知道蕭政宇有參與賣第一級毒品給本案被告，是本案 被告借提時，依照我們所提示之譯文內容去敘述當時之交易 情形，本案被告表示當時其係打電話給吳聰杰，惟係吳聰杰 、蕭政宇一同前往交易等語，我們據此詢問蕭政宇，蕭政宇 在檢察官偵訊時承認其有與吳聰杰一同去向本案被告進行毒 品交易，蕭政宇係於104年9月9日、9月13日、9月18日與吳 聰杰一同去販賣海洛因予本案被告，吳聰杰亦供述一致，蕭 政宇是本案被告供出其毒品來源蕭政宇後，我們才查獲蕭政 宇販賣海洛因予本案被告等語（見原審卷第144-146頁）， 並有臺中市政府警察局第五分局104年12月15日中市警五分 偵字第0000000000號刑事案件移送書暨吳聰杰等販毒集團涉 嫌販賣毒品之交易時地一覽表在卷可參（見原審卷第168-17 7頁）。是堪認被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣所示各罪 ，供出毒品來源，因而查獲蕭政宇，此部分均合於毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，應減輕其刑。而被告就犯罪 事實欄一、㈠、㈡、㈣各次犯行，均同時具有加重及減輕事 由，爰就犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣一級毒品之2次犯行， 法定刑為罰金刑部分，依刑法第71條第1項規定先加後減， 至法定刑為死刑、無期徒刑部分，則僅予減輕其刑，並因毒 品危害防制條例第17條第1項規定同時有免除其刑之規定， 其減輕得減至3分之2；且因有2種刑之減輕事由，而刑法第 71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之 」，是被告2種刑之減輕事由，應先適用毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（ 最高法院99年度臺上字第1746號判決、100年度臺上字第510 7號判決參照）；就犯罪事實欄一、㈣施用一級毒品之犯行 ，則依法先加後減之。
㈡至吳聰杰於104年9月21日販賣甲基安非他命予本案被告部分 ，因警方對吳聰杰實施通訊監察時已知悉吳聰杰有販賣毒品
予本案被告，並非因本案被告之供述而查獲吳聰杰，而蕭政 宇僅參與販賣海洛因予本案被告，並無參與販賣甲基安非他 命予本案被告等情，業據證人巫嘉榮（見原審卷第143、149 、150頁）、證人即承辦員警張威德（見原審卷第149、150 頁）於原審審理時證述明確，復有原審104年度聲監字第002 232號通訊監察書及電話附表影本、門號0000-000000號行動 電話之監聽譯文（見原審卷第98、99、103、104頁）、吳聰 杰等販毒集團涉嫌販賣毒品之交易時地一覽表（見原審卷第 100-104頁）、第五分局104年12月15日中市警五分偵字第00 00000000號刑事案件移送書暨吳聰杰、賴冬芸、蕭政宇、黃 文彬等販毒集團涉嫌販賣毒品之交易時地一覽表（見原審卷 第168-177頁）在卷可查。故被告就其犯犯罪事實欄一、㈢ 施用第二級毒品罪部分，即與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定要件不合，而無可依該條項規定減免其刑。六、沒收部分：
㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例 第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明定。又按在販賣 第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論 已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下 ，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高 法院100年度臺上字第654號判決參照）。㈡、扣案如附表一編號㈠所示之行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張）係被告所有，業據被告於原審審理時供陳在 卷（見原審卷第67頁），且被告以上開行動電話及門號作為 犯罪事實欄一、㈡販賣第一級毒品所使用之聯絡工具，業據 被告自白不諱（見原審卷第67頁背面-68頁），並經證人黃 柏菁於警詢、偵查中證述明確（見104偵23602卷第23、24、 57頁），復有通訊監察譯文在卷可佐（見104偵23602卷第24 、117頁），業如前述，該0000-000000號行動電話係被告作 為犯罪事實欄一、㈡販賣毒品所使用之聯絡工具之事實足可 認定，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所 犯犯罪事實欄一、㈡販賣第一級毒品罪之主文項下，宣告沒 收。至扣案如附表一編號㈡之行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1張），並無證據足證為供被告為本案犯罪之用 ，是不得宣告沒收，附此敘明。
㈢、扣案如附表一編號㈢之現金3800元，被告於原審審理時陳稱
其中之500元係其就犯罪事實欄一、㈡販賣毒品所得，其餘 3300元與本案無關等語（見原審卷第67頁背面）。是扣案如 附表一編號㈢所示現金3800元其中之現金500元，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪事實欄一 、㈡販賣第一級毒品罪主文項下，宣告沒收。至扣案如附表 一編號㈢現金3800元之其餘3300元，則無證據證明與被告犯 本案之罪相關，自不應為沒收之宣告。
㈣、被告就犯罪事實欄一、㈠販賣第一級毒品所得財物700元， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪 事實欄一、㈠販賣第一級毒品罪主文項下，宣告沒收，且因 該所得財物未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
㈤、扣案如附表一編號㈣所示分裝杓1支，被告於原審審理時陳 稱係其所有，且每次販賣海洛因及施用海洛因、甲基安非他 命均有使用等語（見原審卷第68頁），爰依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，於被告犯罪事實欄一、㈠、㈡各次販 賣第一級毒品罪主文項下，分別宣告沒收；及依刑法第38條 第1項第2款規定，於被告犯罪事實欄一、㈢施用第二級毒品 罪；犯罪事實欄一、㈣施用第一級毒品罪主文項下，分別宣 告沒收。
㈥、扣案如附表一編號㈤所示之甲基安非他命1包，經鑑定結果 確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.3648公克， 有草屯療養院104年10月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗 書1紙在卷可參（見104偵23602卷第119頁），且係被告本案 施用甲基安非他命後所剩餘之甲基安非他命之情，業經被告 於原審審理時陳明在卷（見原審卷第68頁），應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯犯罪事實欄一 、㈢施用第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收銷燬之。至於 鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘 明。
㈦、扣案如附表一編號㈥、㈧所示之海洛因2包，經鑑定結果確 均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重分別為0.3055公克、 0.2119公克；編號㈦所示之海洛因1包，經鑑定結果確含微 量第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為0.1862公克，有草屯 療養院104年10月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在 卷可參（見104偵23602卷第122、123頁），且均係被告本案 施用海洛因後所剩餘之海洛因之情，業經被告於原審審理時 陳明在卷（見原審卷第68頁），應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，在被告所犯犯罪事實欄一、㈣施用第一 級毒品罪之主文項下，均宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部
分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。㈧、扣案如附表一編號㈨所示之玻璃吸食器1組，被告於原審審 理時陳稱係其所有，且係其本案施用第二級毒品甲基安非他 命所用之物等語（見原審卷第67頁背面），爰依刑法第38條 第1項第2款規定，於被告所犯罪事實欄一、㈢施用第二級毒 品罪之主文項下，宣告沒收。
㈨、扣案如附表一編號㈩所示之注射針筒3支，被告於原審審理 時陳稱係其所有，且係供其施用海洛因時隨機取用其中1支 ，而其中1支係其本案施用海洛因所用之物，其餘2支係預備 供施用海洛因之用，其無法區分本案係用何支注射針筒施用 等語（見原審卷第68頁、155頁背面），可認如附表一編號 ㈩所示之注射針筒3支其中1支係供本案犯罪所用之物，其餘 2支係供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定， 於被告所犯罪事實欄一、㈣施用第一級毒品罪之主文項下， 均宣告沒收。
㈩、再扣案如附表一編號所示之分裝袋1袋，被告陳稱係其所 有，且係供其分裝其所要施用之甲基安非他命所用之物，惟 尚未用到等語（見原審卷第68頁）。則該扣案之分裝袋1袋 ，被告既尚未實際用於分裝其所欲施用之甲基安非他命，應 認僅係預備供將來分裝甲基安非他命之用，且為被告所有， 應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯犯罪事實欄一 、㈢施用第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收。、至警方於104年9月22日下午1時50分許，在北屯區后庄七街 11號前，向證人黃柏菁所扣得之海洛因1包（驗餘淨重0.056 9公克），固檢出海洛因成分，有臺中市政府警察局第四分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見104偵23602卷第71、72頁 ）、草屯療養院104年10月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗 書（見104偵23602卷第129頁）在卷可查，然被告既已於犯 罪事實欄一、㈡所示之時地販賣交付予黃柏菁，業據證人黃 柏菁於警詢、偵查時證述在卷（見104偵23602卷第23、57頁 ），揆諸前開最高法院判決意旨，即不得在本案被告所犯之 罪之主文項下，宣告沒收，附此敘明。
七、從而，原審以被告販賣及施用海洛因、施用甲基安非他命犯 行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危 害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第1 項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第 50條第1項、第51條第5款、第9款規定，並審酌「被告明知 海洛因對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而 將海洛因販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之
依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能 ，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。兼 衡被告犯罪後坦承全部犯行，及販賣海洛因之交易對象僅1 人、交易金額合計僅1200元，金額非鉅。又被告前因施用毒 品，經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行後，仍再犯本案 施用第一、二級毒品罪，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康 之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益。並衡酌被告之犯罪動 機、目的、手段，及被告於偵查、法院審理時均坦承全部犯 行，且供出其海洛因來源之犯後態度，兼衡被告之智識程度 、生活狀況」等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附 表二編號㈠至㈣所示之刑（含主刑及從刑），及就被告所犯 犯罪事實欄一、㈢之施用二級毒品罪，諭知易科罰金之折算 標準，並就被告所犯不得易科罰金及易服社會勞動之3罪（ 即犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣）主刑部分定應執行刑有期徒 刑6年。核其認事、用法均無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥 適。
八、被告上訴意旨略以：被告並非恃販賣毒品維生，乃因自己有 吸食毒品，以毒養毒，本身亦感染HIV病毒，期盼能早日出 獄陪伴小孩，惟原審僅依毒品危害防制條例第17條第2項及 第1項規定遞減其刑，定被告應執行有期徒刑6年，不符比例 平等原則，是應依刑法第59條規定，再予被告酌量減輕其刑 機會等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判 上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之 刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先 依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有 2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後 ，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法 院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。而販賣第一級毒 品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，刑度極重，然本件被告就 販賣第一級毒品罪部分已可依毒品危害防制條例第17條第2 項及同條第1項之規定，遞減其刑乙節，業如上述，經依上 揭規定及刑法第65條第2項、第66條規定減輕2分之1及遞減3 分之2後，本件被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡之販賣第一級 毒品罪，可量處之刑度僅為5年以上之有期徒刑，而原審就 該2罪亦僅分別量處有期徒刑5年3月及5年2月，均已近該罪 遞減後之最低刑度，復就該2罪所處之刑及施用第一級毒品 罪所處之刑之主刑部分，定應執行刑有期徒刑6年，亦屬從 輕。經核被告本案所犯販賣第一級毒品之犯罪情節與態樣等 一切情狀，足認已無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，
是原審就被告販賣一級毒品罪部分依毒品危害防制條例第17 條第2項及同條第1項規定遞減其刑後，未再依刑法第59條規 定酌減其刑，並無不妥。被告執此指摘原判決不當，洵非有 據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
販賣一級毒品及施用一級毒品部分得上訴。
施用二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日