臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第460號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志平
選任辯護人 侯志翔律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴
字第840號中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署104年度偵字第16556號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○可預見申請行動電話門號交付他 人使用，可能被犯罪集團持作犯罪之聯絡工具，竟基於幫助 意圖使女子與人為性交之行為而媒介以營利之不確定犯意， 因證人即另案被告曾○○(所涉妨害風化犯行，業據臺灣臺 中地方法院以104年度中簡字第863號判決確定，下稱證人曾 ○○)曾介紹電視廣告業務客戶予被告甲○○，未向被告甲 ○○收取佣金每案約新臺幣幾千元，遂於民國104年4月10日 某時許，偕同被告甲○○一起至臺中市西區中清路之遠傳電 信股份有限公司(下稱遠傳電信)特約商店或門市店，並以被 告甲○○名義申租門號0000000000號之行動電話(下稱系爭 門號)，俟辦竣後，被告甲○○即將系爭門號在上址交與證 人曾○○。迨證人曾○○取得系爭門號後，即與不詳真實姓 名之成年人所經營之應召站成員，共同基於意圖使女子與他 人為性交行為，而媒介以營利之犯意聯絡及行為分擔，於 104年4月23日12時50分許，以系爭門號寄送「（四季）本週 強打：性感波妹～琪琪.天心～學生妹兼差－小月，開心－ 修長美女～小蓉，檸檬，等十位年輕美女為你熱情服務，快 打0000000000」之色情廣告予成年男客游政霖，游政霖即與 對方談妥以1,800元代價與該應召站女子從事半套性交易。 該應召站成員並以門號0000000000號行動電話通知成年應召 女子譚貴真前往臺中市○區○○路0段00號9樓之12從事性交 易工作，並以門號0000000000號行動電話撥打證人曾○○所 持用之門號0000000000號行動電話，通知證人曾○○前往引 領游政霖，迨證人曾○○與游政霖晤面後，由證人曾○○先 向游○○收取1,800元後，再引領游○○至上述房間與譚貴 真從事半套性交易，事後譚貴真分得1,000元，證人曾○○ 則與上述應召站共同分得800元。嗣於104年4月23日15時10 分許，在臺中市○區○○路0段00號4樓之13為警查獲，臺灣 臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官於偵辦證人曾
○○所涉妨害風化案件，而查悉上情。因認被告涉犯刑法第 30條第1項、第231條第1項之幫助意圖營利使女子與他人為 猥褻之行為而引誘、媒介罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定(最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例參照)。再按刑事訴訟法第161條第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例參照)。三、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第30條第1項、第231條 第1項之幫助意圖營利使女子與他人為猥褻之行為而引誘、 媒介罪嫌，無非係以：㈠被告曾於警詢時及偵查中均坦承其 有申租系爭門號，並於上開時、地，將系爭門號交予證人曾 ○○；㈡依遠傳電信之資料查詢結果，被告確實為系爭門號 之申登人；㈢證人曾○○於另案偵查中，業已坦承確實有使 女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，並有使用被 告所交付之系爭門號等情，為其主要論據。然訊據被告甲○ ○固坦承有於上開時、地，受證人曾○○之託，而將系爭門 號自另案被告洪朝合名下過戶至伊名下之事實，惟堅詞否認 有何幫助意圖營利使女子與他人為猥褻之行為而引誘、媒介 罪嫌之犯行，辯稱：伊基於朋友情誼，始同意將系爭行動電 話登記於伊名下，伊並不知悉證人曾○○有在從事應召站之 違法行為，主觀上並無不確定故意等語。
四、經查：
(一)被告甲○○有於104年4月10日某時許，偕同證人曾○○至遠 傳電信門市辦理系爭門號之過戶手續，將系爭門號移轉登記 至被告名下，並由證人曾○○繼續使用，證人曾○○遂使用 系爭門號傳送前揭內容之色情廣告簡訊予男客游政霖，游政 霖並依簡訊內容，撥打系爭門號與應召站之不詳成年成員約 定以1,800元代價從事半套性交易，亦有與應召女子譚貴真
從事半套性交易之猥褻行為等事實，均為被告甲○○所不爭 執，復據證人曾○○、游○○及譚○○分別於警詢、偵訊及 原審審理時證述明確，互核亦大致相符，並有員警職務報告 、系爭門號之過戶申請資料及通聯調閱查詢單、證人游政霖 所持用之門號0000000000號行動電話內之簡訊翻拍照片1張 及現場照片6張在卷可稽，此部分事實洵堪認定。(二)惟觀諸上開證據雖能證明被告甲○○有應證人曾○○之要求 ，將系爭門號由原申登人即另案被告洪朝合名義過戶至自己 名下，並同意由證人曾○○繼續持用，該應召站成員亦有以 系爭門號供引誘、媒介猥褻行為使用等客觀事實，然尚無從 據以推斷被告甲○○上開允諾將系爭門號過戶於自己名下之 行為，主觀上即有幫助他人妨害風化之不確定故意。從而， 本案應予審究者，厥為被告甲○○究竟係基於何原因方允諾 將系爭門號過戶至自己名下，且被告甲○○對於系爭門號有 可能供他人作為引誘、媒介猥褻行為等犯罪工具之用一事， 主觀上有無認識或預見。而按向電信公司申辦行動電話門號 卡使用者，固多以供自己使用為常態，然因親人或朋友需用 而交付之情形，亦時有所聞，故交付行動電話門號卡之行為 非必然出於幫助他人實施犯罪之故意，必須行為人在行為時 明知或可得而知、可預見其交付之對象將以該行動電話門號 卡供犯罪使用，始屬該犯罪類型之幫助犯。基於無罪推定， 有疑唯利被告原則，則就提供行動電話門號卡者，是否確係 基於直接故意或間接故意而為幫助犯罪，自應從嚴具體個案 審慎認定，非可只要行為人提供行動電話門號卡供他人使用 ，即一概認為有悖常情而有幫助犯罪之不確定故意，倘提供 者有可能是遭詐騙所致，或其迂迴取得者之使用已逸脫提供 者原提供用意之範圍，而為提供者所不知並無法防範，信而 有徵者，於此等情形，對其幫助犯罪故意之認定，無法確信 係出於直接故意或間接故意為之，而仍有合理懷疑存在時， 自應為有利於行為人之認定，以免過度逸脫無罪推定原則。 茲查：
⒈證人曾○○於偵查中結證稱：「（問：系爭門號為何是你在 使用？）我騙被告說要去1家公司上班，我要他幫我過戶一 下，他也沒也問什麼，系爭門號本來就是我在使用，只是過 戶到被告名下，但還是我在使用。」、「（問：既然是你在 使用，為何還要過戶，被告有問你嗎？）有，我跟被告說我 欠遠傳電信很多錢。」、「（問：為何被告會答應你？）他 跟我是很多年的朋友。」、「（問：如何認識被告的？）我 在小鋼珠店上班認識被告的，認識10幾年了。」等語（見偵 卷第15頁）。又於本院審理時具結證稱：「（選任辯護人問
：你與被告認識幾年？）10幾年了。」、「（選任辯護人問 ：是否使用系爭門號從事所謂性交易手機簡訊發送之工具？ ）是的。」、「（選任辯護人問：手機申登人？）洪朝合， 我是拜託被告轉在他的名下。」、「（選任辯護人問：為何 會要求被告為手機申登人？）遠傳電信我有欠費，因為洪○ ○的手機太多支，我要分散風險，我騙被告說我要去別的地 方工作需要1支手機，有人欠我錢，要把對方的手機過在我 的名下，我拜託被告用其名義申登。」、「（選任辯護人問 ：你要跟被告借名登記系爭門號時，有無告訴被告要作何用 途？）沒有。」、「（選任辯護人問：為什麼被告願意借名 給你登記？）基於朋友的立場，我拜託他。」、「（選任辯 護人問：你有無給被告任何好處？）我沒有給他任何的好處 。」、「（選任辯護人問：與被告交情如何？）還不錯，我 之前於遊藝場工作時，廣告是給他做的。」、「（選任辯護 人問：你與被告認識時，被告是否知道你的行業？）被告認 識我的時候，知道我從事遊藝場的工作。」、「（選任辯護 人問：何時從事性交易媒介？）104年4月中。」、「（選任 辯護人問：104年4月中，被告是否知道你在從事性交易？） 他不知道。」、「（檢察官問：當時系爭門號是以辦理過戶 方式過戶到被告名下？）是的。」、「（檢察官問：辦理過 戶時，是你與被告同時前往辦理？）是。」、「（檢察官問 ：你是如何騙被告？）我跟被告說遠傳電信我有欠費，我要 去別的地方上班，洪○○欠我錢，要借用被告名字辦理過戶 門號。」、「（檢察官問：你認識被告10幾年，且為好朋友 ？）是的。」、「（檢察官問：沒有申登於自己名下是何原 因？）我想要登記自己的名義，但遠傳電信我有欠費。」、 「（受命法官問：剛才所稱分散風險的意思？）因洪○○欠 我錢，且我使用的電話太多支門號都是在洪朝合名下，這樣 有可能被發現，手機門號都是在洪○○名下。」等語（見原 審卷第59至60頁）。堪認被告甲○○係基於朋友情誼，始同 意證人曾○○之請託，將系爭門號過戶至自己名下；又渠等 2人相識時，證人曾○○係受雇於小鋼珠店，並非從事應召 站工作，倘非證人曾○○據實以告，則被告甲○○辦理系爭 門號之過戶手續時，應無從知悉或預見證人曾○○實際上是 受雇於應召站而從事非法行為，至明。
⒉再者，被告甲○○與證人曾○○既已結識10餘年，具有相當 之情誼，則證人曾○○既以其欲前往新公司工作為由，但因 有欠費之事實上困難，商請被告出借名義以辦理系爭門號之 過戶手續等說詞，被告甲○○因而單純基於朋友間之信任關 係，方未追根究底地詳加詢問即同意借名，尚難認與常情相
背離。況證人曾○○既已允諾會按期繳納電話費，而依卷附 之系爭門號過戶申請資料，帳寄地址與被告之戶籍地址不同 ；故被告雖出名為系爭門號之申登人，惟若證人曾○○均能 如期繳款，對被告即應無任何之不利益，縱其未再三確認證 人曾○○使用系爭門號之用途，亦難認有何不合理之處。要 難僅憑被告將系爭門號過戶至自己名下，並同意由證人曾○ ○繼續持用系爭門號之行為，即遽以推論被告於辦理過戶時 ，主觀上即有幫助妨害風化之不確定故意。
⒊再稽之證人曾○○於警詢時自承：伊於104年4月10日透過報 紙廣告前往該應召站應徵，遭查獲時僅上班10天而已等語（ 見警卷第22至23頁)；又證人曾○○所涉犯妨害風化之另案 即臺灣臺中地方法院104年度中簡字第863號確定判決，亦同 認定證人曾○○係自104年4月12日起始受雇於該應召站乙情 。佐以系爭門號之過戶時點為104年4月10日，足認證人曾○ ○所證：伊對被告誆稱因伊要去別間公司上班，需要1支手 機，但伊有欠費未繳，故商請被告出借名義辦理系爭門號之 過戶登記等語(見原審卷第59至60頁)，應信而有徵。從而， 被告辯稱證人曾○○並未告知其將受雇於應召站，並欲將系 爭門號作為違法應召之用等語，要非虛妄，洵堪採憑。 ⒋至公訴意旨固認因證人曾○○曾介紹電視廣告業務客戶予被 告，且未向被告收取佣金即每案約幾千元，被告方同意擔任 系爭門號之申登人，兩者有對價關係乙節。業據證人曾○○ 於原審審理時結證稱：「（選任辯護人問：你有無給被告任 何好處？）我沒有給他任何的好處。」、「（選任辯護人問 ：與被告交情如何？）還不錯，我之前於遊藝場工作時，廣 告是給他做的。」等語明確(見原審卷第59頁背面)。證人曾 ○○雖曾介紹廣告業務予被告，然此乃10多年前、證人曾○ ○尚在小鋼珠店任職時之情事，距今相隔甚久，委難憑此遽 認間隔長達10幾年之「廣告業務介紹佣金」與「借名為系爭 門號申登人」二事間，當然存有對價關係之連結性。(三)綜上所述，本案被告辯稱係單純基於朋友情誼，而同意將系 爭門號自另案被告洪朝合處過戶登記至其名下，並由證人曾 ○○繼續使用系爭門號等節，均堪採信，自難徒憑其同意擔 任系爭門號申登人之客觀事實，即謂被告對於證人曾○○或 他人將持系爭門號作為實行妨害風化之犯行有所預見，或認 被告有容任證人曾○○或他人為不法使用之主觀犯意。是檢 察官所為舉證，均不足以證實被告確有幫助意圖營利使女子 與他人為猥褻之行為而引誘、媒介等犯行。
五、檢察官上訴意旨雖以：被告於歷次訊問、詢問程序中均辯稱 伊不知悉證人曾○○有在從事應召站之違法行為，不知門號
將用於犯罪，伊主觀上並無不確定故意云云。然被告於104 年4月10日某時許，偕同證人曾○○至臺中市西屯區中清路 之遠傳電信股份有限公司門市○○0000000000號門號之過戶 手續，將該門號由同案被告洪朝合名下移轉登記至被告名下 ，並提供予證人曾○○使用，且上開門號確實遭證人曾○○ 用於使女子與他人為性交、猥褻之行為而媒介以營利之犯行 ，此既為原審判決所是認。按刑法上之故意，非僅指直接故 意，尚包含間接故意（未必故意、不確定故意）；所謂「間 接故意」係指行為人對於構成犯罪事實，「預見」其發生， 而其發生並不違反其本意者而言（刑法第13條第2項）。被 告既提供上開門號予證人曾○○使用，而依現今實際情況， 行動電話門號係任何人皆可前往電信機構或便利超商申請， 並無特別之窒礙，且申辦手續亦極為簡便，此均屬眾所周知 之事；而犯罪集團利用行動電話門號傳送簡訊用以犯罪之案 件頻傳；犯罪集團以徵求他人行動電話門號之方式，遂行犯 罪，並阻斷偵查機關之查緝，復迭經新聞媒體披露在案，故 倘遇有他人徵求、蒐集門號，無論名目為何，提供者對於該 行動電話門號是否係供合法使用，絕無毫不起疑之理。況上 開門號係於另案被告洪朝合辦理後5天內，立即過戶予被告 ；辦理過戶時，另案被告洪朝合並未出面，係證人曾○○持 另案被告洪○○之證件與被告一同前往辦理過戶手續，依此 迂迴情節，被告對於上開門號可能用於犯罪之事，怎有毫不 懷疑之可能。本案依被告之年齡、智識、經驗、生活常識等 ，被告於提供門號時，對於該門號可能遭用於犯罪，實難諉 為不知，仍隨意提供，其容任他人利用其門號為使女子與他 人為性交、猥褻之行為而媒介以營利之犯行有不確定故意， 已可認定為由，認原審諭知被告無罪，認事用法尚嫌未洽云 云。然按刑法上所謂預見其發生而其發生不違背其意之不確 定故意，仍需行為人對於構成犯罪之事實，有預見其發生之 可能；而幫助犯成立之要件，除需有幫助行為，且需有幫助 之故意，故所謂幫助之故意，乃對於所幫助之正犯所實施之 犯罪行為有認識或有認識之可能性，亦即該幫助犯對於該正 犯所實施之犯罪行為亦需有預見之可能，且對於正犯所實施 之犯罪行為並不違背其本意，始足當之。本案被告堅決否認 知悉或曾知悉或有可能知悉證人曾○○從事應召站之違法行 為，核與證人曾○○證稱其與被告相識時，其係受僱於小鋼 珠店，及其係在向被告借名辦理系爭門號過戶取得系爭門號 後，才受雇於前開查獲之應召站等情相符，並有曾○○被訴 妨害風化案件之原審法院104年度中簡字第號刑事確定判決 書在卷可按。且依被告與證人曾○○間係相識多年之朋友，
既係因證人曾○○告以欲前往新公司工作，及其有欠費不便 申辦門號之困難，商請被告出借名義辦理系爭門號之過戶手 續等說詞，方才基於朋友間之信任關係，同意借名申辦系爭 門號等情，本難認有何背於常理之處。況且證人曾○○既已 允諾會按期繳納電話費，並均如期繳款，且帳寄地址亦與被 告之戶籍地址不同；故被告雖出名為系爭門號之申登人，惟 若證人曾○○均能如期繳款，對被告既應無任何之不利益， 縱其未再三確認證人曾○○使用系爭門號之用途，亦難認有 何不合理之處。至於系爭門號確實供應召站作為對外宣傳聯 絡使用之門號，然此僅係證明證人曾○○有從事應召站之妨 害風化犯行，尚無從以此認定被告甲○○對於證人曾○○以 向其借名之系爭門號，從事應召站之妨害風化犯行有何預見 或認識之可能。本院自難僅憑被告有將系爭門號過戶至自己 名下，並同意由友人即證人曾○○持用系爭門號之行為，而 無任何證據佐證下，即率爾認定被告對於曾○○從事應召站 行為有預見之可能，並遽予推論被告主觀上即有幫助妨害風 化之不確定故意，而認定被告確有如公訴意指所指幫助妨害 風化之犯行。
六、綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法， 尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之 心證，且在本院亦無其他不利被告之積極證據，而原審已詳 細審酌本案卷內之全部證據後，認為仍無從為被告有罪之確 信，經核並無違誤。檢察官上訴意旨徒以前詞指摘原判決不 當，尚無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 林 靜 芬
以上正本證明與原本無異。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
刑事妥速審判法第9條。
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。