最高法院民事判決 八十九年度台上字第二三一○號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 王忠沂律師
被 上訴 人 庚○○
己○○
國寶證券股份有限公司
右 一 人
法定代理人 王煌樟
被 上訴 人 辛○○
富山證券股份有限公司 設同右
右 一 人
法定代理人 林河濱
右 二 人
訴訟代理人 林易佑律師
被 上訴 人 丁○○即戊
保證責任台中市第一信用合作社
右 一 人
法定代理人 許耀南
共 同
訴訟代理人 林根煌律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十日台灣高等法
院台中分院第二審判決（八十六年度上字第三六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
查，本件被上訴人保證責任台中市第一信用合作社（下稱台中一信）法定代理人業已更易為許耀南，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敍明。次查，本件上訴人主張：伊前於元統綜合證券股份有限公司（下稱元統公司）開戶，委託該公司買賣股票，嗣該公司因故被命停業，伊所有之如原判決附表一、二、三所示之股票（下稱系爭股票）及其他個人國民身分證等資料，均由元統公司移轉至被上訴人國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司）。詎元統公司營業員即被上訴人庚○○，竟盜刻伊印章，連同伊之資料，勾結任職於被上訴人富山證券股份有限公司（下稱富山公司）之被上訴人辛○○，冒用伊名義於被上訴人富山公司開戶，被上訴人庚○○並冒用伊名義，於被上訴人台中一信開立帳戶。嗣被上訴人庚○○將伊所有已移轉至被上訴人國寶公司之系爭股票，以匯撥方式移轉至被上訴人富山公司盜賣，所得股款則於匯入被上訴人台中一信由被上訴人庚○○所冒開之伊名義帳戶後提領一空。被上訴人國寶公司之承辦員即被上訴人己○○，於被上訴人庚○○持盜刻之伊印章前往領取（以匯撥方式）系
爭股票時，竟疏於核對身分且未仔細核對原留印鑑，亦疏未要求提出集保存摺。被上訴人台中一信職員被上訴人丁○○未依規定核對開戶資料，自均有過失。伊依侵權行為之法律關係，自得請求被上訴人辛○○及其僱用人即被上訴人富山公司，被上訴人己○○及其僱用人即被上訴人國寶公司，及被上訴人丁○○及其僱用人即被上訴人台中一信負連帶賠償責任。又被上訴人間並有共同侵權行為，亦應負連帶損害賠償責任。復被上訴人國寶公司概括承受元統公司與伊間之權利義務關係，伊亦得依據消費寄託關係，請求被上訴人國寶公司返還系爭股票等情。求為命被上訴人分別連帶給付系爭股票與伊，如不能給付則分別賠償伊如原判決附表一、二、三所示之金額及法定遲延利息之判決。
被上訴人辛○○、富山公司則以：上訴人與元統公司間，就系爭股票所成立之集保契約，性質上屬於消費寄託契約，上訴人自得向元統公司請求返還同種類、同數量之股票，上訴人並無損害可言，自無請求伊賠償其損害之餘地等語；被上訴人己○○、國寶公司則以：被上訴人己○○核對客戶印鑑並無疏失，且被上訴人己○○、國寶公司將系爭股票匯撥至上訴人設於被上訴人富山公司之帳戶，上訴人權益並未受影響，至上訴人所受損害，係系爭股票在被上訴人富山公司被盜賣，及賣得價金存入被上訴人台中一信後，復被冒領使然，與被上訴人國寶公司之匯撥股票並無因果關係，上訴人就其所受損害，祇得向被上訴人台中一信行使寄託物返還請求權，另被上訴人國寶公司僅係於元統公司停業期間代為辦理業務，而非概括承受元統公司之債權債務，集保契約仍僅存在於上訴人與元統公司之間等語；被上訴人丁○○、台中一信則以：上訴人與元統公司間就系爭股票所成立之集保契約，其性質屬於消費寄託契約，上訴人仍得向元統公司請求返還同種類、同數量之股票，對上訴人並無損害可言，自無請求被上訴人賠償其損害之餘地，又系爭股票於元統公司時即已被盜賣及盜領，上訴人所受之損害，與被上訴人台中一信並無因果關係等語；被上訴人庚○○則以：系爭股票伊雖未經上訴人之同意而出賣，但伊目前無資力償還上訴人等語。資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：查，上訴人主張，伊原於元統公司開設帳戶買賣股票，嗣該公司因故停業，伊所有之系爭股票及留存之開戶資料均轉至被上訴人國寶公司。元統公司營業員即被上訴人庚○○偽刻伊印章，並利用伊前開留存於元統公司之個人資料，冒用伊名義，至被上訴人富山公司及台中一信分別開立帳戶，再以伊名義將伊所有之系爭股票，自被上訴人國寶公司匯撥至被上訴人富山公司帳戶後予以盜賣，待所得股款匯入被上訴人冒開之台中一信帳戶後，將之領出等情，業經其提出盜賣股票明細表三份、富山公司買賣股票委託書十份、台灣台中地方法院八十五年度訴字第一二八二號、八十五年度易字第五六一二號刑事判決各一份、國寶公司代支出傳票十五份、台灣台中地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第二二四八號起訴書、律師函各一份、財政部證券管理委員會函二份等件影本為證，復為被上訴人所不爭執，上訴人之前揭主張，堪信為真實。按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。因而，以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院十九年上字第三八號判例參照）。復按民法第六百零二條規定，寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，自受寄人受領該物時起，適用關於消費借貸之規定。受寄人既自受領該物時起，
適用關於消費借貸之規定，因而自受領以後，其寄託物之危險，應歸受寄人負擔。寄託物如被第三人冒領，則受損害者應為受寄人，寄託人對於受寄人仍非不得行使寄託物返還請求權。又民法第三百十條亦規定：「向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：⑴經債權人承認，或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。⑵受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。⑶除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力。」從而，寄託物如為第三人憑真正之存單及印章所冒領，依其情形得認該第三人為債權之準占有人，且受寄人不知其非債權人者，依據前揭民法第三百十條第二款規定，受寄人得對寄託人主張有清償之效力。倘該第三人非債權之準占有人或銀行明知該第三人非債權人，亦無前揭民法第三百十條第一款及第三款所定情事，則受寄人對於第三人為清償，對於寄託人不生清償效力，寄託人仍得依據消費寄託契約，請求受寄人返還同種類、同數量之寄託物。本件上訴人與元統公司間所成立之股票集保契約，其內容與「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」相同，並無其他特別約定一事，為兩造所不爭執，而該契約書第四條規定，客戶申請領回集中保管之有價證券時，證券商得以同種類、同數量之有價證券返還之。揆其性質，自屬民法第六百零二條之消費寄託。又被上訴人國寶公司就系爭股票為被上訴人庚○○以偽刻之上訴人印鑑，及冒用上訴人名義方式所盜領並不爭執，被上訴人庚○○於申請匯撥系爭股票時，並未提出集保股票存摺，而被上訴人己○○竟仍予以匯撥，依前揭說明，被上訴人庚○○自非上訴人對元統公司寄託物返還請求權之債權準占有人，被上訴人國寶公司，依被上訴人庚○○之指示，將上訴人所有之系爭股票匯撥至被上訴人庚○○冒用上訴人名義於被上訴人富山公司所開立之帳戶，當不生對上訴人清償之效力。從而，上訴人仍可依據其與元統公司間之股票集保契約，請求元統公司返還與系爭股票同種類、同數量之股票。上訴人既得向元統公司請求返還與系爭股票同種類、同數量之股票，對上訴人而論即無損害可言。上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其損害，即返還股票或給付代金利息，即非有理。上訴人雖另以，被上訴人國寶公司概括承受元統公司之權利義務為由，主張依消費寄託之法律關係，請求被上訴人國寶公司依約給付系爭股票云云。惟按稱寄託者，謂當事人之一方以物交付他方，他方允為保管之契約；又寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，自受寄人受領該物時起，適用關於消費借貸之規定，民法第五百八十九條第一項、第六百零二條分別定有明文。又依「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第七條、第四條之規定，投資人擬將有價證券送存保管事業集中保管者，應向證券商申請開設證券集中保管帳戶，證券商接受投資人開設前開帳戶，應與投資人簽訂契約，並發給存摺。投資人送存、領回集中保管之有價證券及以集中保管之有價證券為帳簿劃撥交割或設定質權，均應以證券商名義辦理之。此亦有台灣證券集中保管股份有限公司（下稱台灣證券集保公司）八十七年十月十五日（八七）證保法第一二九一五號函：「三、有關證券集保帳戶之開戶名義人，依參加人即證券商經營業務性質區分如下：（一）參加人為證券自營商者，本公司受理其申請開設保管劃撥帳戶，並設置參加人帳簿，記載其自有部分及相關事項（有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第三條、第五條及第六條參照）。（二）參加人為證券經紀商者，因目前有價證券之集中保管業務處理，採兩階段法律架構，即首階段由參加人受理其客戶
（即投資人）申請開設保管劃撥帳戶，參加人並應設置客戶帳簿，記載有價證券數量之增減等事項（同法第七條、第十條參照）；第二階段為本公司受理參加人申請開設保管劃撥帳戶，本公司亦設置參加人帳簿，記載客戶所有、待交割、設質部分及相關事項（同法第三條、第五條及第六條參照）。客戶於送存、領回集中保管之有價證券及以集中保管之有價證券為帳簿劃撥交割或設定質權時，依同法第四條之規定，均應以參加人名義辦理之」可資參照。故證券集中保管劃撥制度之運作型態，在採兩階段式保管方式架構下，證券商即分別與投資人及集中保管事業成立寄託契約。相對於投資人而言，證券商為保管人，相對於集中保管事業而言，證券商為寄託人。本件上訴人於參加人公司（即元統公司）申請開設證券集中保管劃撥帳戶，並簽立有價證券集中保管帳戶契約書，同意參加人（即元統公司）將屬於上訴人所有之有價證券以參加人（即元統公司）之名義寄存於台灣證券集保公司，又上訴人申請領回集中保管之有價證券時，參加人（即元統公司）得以同種類同數量之有價證券返還之，依上開說明，其性質應屬民法第六百零二條之消費寄託契約。又上訴人向元統公司申請開設股票集中保管帳戶，其性質係既屬消費寄託，則國寶公司於元統公司停業期間，是否因辦理元統公司台中分公司客戶交易之委託買賣、交割、客戶送存集中保管併證券之領回、轉撥及過戶事宜，而成為上開契約之當事人，亦即有無發生債之主體之變更。查，元統公司雖因違規而遭暫停營業，然其法人人格並未消滅，且依台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）八十四年八月五日台證交字第一八九五五號函所載：「……在該公司（指元統公司）暫停買賣期間，經指定貴公司（指被上訴人國寶公司）代為辦理該公司台中分公司客戶……買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥與過戶等事宜……」內容觀之，被上訴人國寶公司應僅係於元統公司停業期間，代理元統公司之業務，而非概括承受元統公司之權利義務。且債之關係當事人，基於法律行為或法律規定而變更者，謂之債之移轉，前者如債權讓與、債務承擔，後者如因繼承所生之概括承受。又債之移轉，既係以新債權人替代舊債權人，或以新債務人替代舊債務人，原債權人或債務人即脫離一切債權債務關係，債之關係亦不得再以原債權人或債務人之名義而繼續存在，此係債之移轉之當然效果。故契約當事人基於法律規定或法律行為，將契約上權利義務責由第三人處理者，苟未涉及名義之變更，仍非債之移轉。而證券經紀商在集中市場買賣證券而不履行交付義務時，台灣證券交易所固得指定他人代為交付，且台灣證券交易所對於與之訂有供給使用有價證券集中交易市場契約之證券商，固均要求於訂約時洽定兩家以上之證券商出具同意書，承諾於不履行交割義務時代辦交割事務，此為證券交易法第一百五十三條、「臺灣證券交易所股份有限公司證券商違背交割義務專案檢查與處理辦法」第三條第一項所明定。惟上開制度之設計，係為避免整體市場交割秩序，因個別證券商之違背交割義務而產生連鎖性之紊亂，以備證券商不能履行交割義務時，受委託證券商可代交割，維持市場之正常運作。惟依「台灣證券集中保管股份有限公司參加人因停業及受停業參加人委任辦理集中保管帳簿劃撥作業配合事項」第五條規定：「受委任證券商代辦停業證券商客戶申請領回，須代為編製領回清冊，並於領回清冊加蓋『代理』字樣」之規定，國寶公司受委任辦理元統公司集中保管業務時，對外係應以本人即元統公司名義為之（且加蓋代理字標）。本件國寶公司於元統公司經台灣證券交易所通知暫停買賣證券業務期間，固受委託代為辦理相關業務，但既係以本人即元統公司名義為之
，並表明代為辦理，即不發生債之移轉，上訴人與國寶公司亦無從成立消費寄託契約，亦難認定被上訴人國寶公司係概括承受元統公司權利義務，上訴人主張依消費寄託之法律關係，請求被上訴人國寶公司返還系爭股票，或賠償代金本息，亦非法之所許，應認為無理由等詞。為其判斷之基礎。
查，依原審卷第一宗一五一頁台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第八二號民事判決所載：臺灣證券交易所八十六年九月二十二日台證交字第二八○三○號函，其謂：「……四、綜據上述，一旦證券商違背交割義務時，其對於原來寄存於集保公司之股票原則上即已喪失管理權，而為本公司所依法留置，自無概括受讓與受委任證券商之情事，另受委任證券商對於後續接手辦理事項，雖係基於民法之委任關係，惟依據相關規定實係在本公司之監督下為之，並不直接接受違約證券商之指示」等語，及臺灣證券交易所八十四年八月五日台證交字第一八九五五號函所載：「……在該公司（指元統公司）暫停買賣期間，經指定貴公司（指被上訴人國寶公司）代為辦理該公司台中分公司客戶、……買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥與過戶等事宜……」等語（見一審卷一一二頁、一一三頁）。則元統公司在經被命暫停買賣期間，已喪失其原寄存於台灣證券集保公司之股票領回權，而由被上訴人國寶公司代辦元統公司客戶之委託買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥與過戶事宜，且係在臺灣證券交易所之監督下為之，並不接受受違約證券商（即元統公司）之指示，則本件被害人是否能謂係元統公司，即非無疑。是在元統公司被命暫停買賣期間，上訴人及元統公司、被上訴人國寶公司間之法律關係如何，即有查明之必要。原審未遑詳加調查審認，即為不利於上訴人之判斷，尚嫌速斷。又本件被害人孰屬，攸關被上訴人責任歸屬，自應全部發回查明。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
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