最高法院民事判決 八十九年度台上字第二三○九號
上 訴 人 台灣土地銀行
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 楊進興律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂金貴律師
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十三日
台灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第四三號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十六年四月二十一日因欲出售所有坐落台北市○○區○○段一小段第二六之六地號土地所有權應有部分萬分之八一五及地上建物即門牌號碼台北市○○路一一三巷五○號之店面（下稱系爭房地），前往台北市中山地政事務所申請土地及建物登記簿謄本時，發現系爭房地被人冒名向上訴人銀行復興分行設定最高限額新台幣（下同）一千一百七十六萬元之抵押權，並已向該分行貸款九百八十萬元。經伊查證，並向上訴人所屬復興分行核對伊之身分證、印鑑證明書及戶籍登記簿謄本，竟全部為他人所偽造。且上訴人並無將借貸之金錢交與伊，兩造間亦未成立消費借貸關係等情。求為確認上訴人之前開抵押權不存在，並命上訴人塗銷抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：本件抵押權登記有絕對之效力，被上訴人起訴請求確認抵押權不存在，並無受確認判決之法律上利益；且伊審查核貸本件抵押借款時，依一般核貸之規定，以肉眼校對當事人之身分證（即國民身分證下同）、印鑑章、印鑑證明等資料，均無任何破綻，始予核貸，故伊已盡查核責任；況本件貸款時，當事人所交付者為真正之房地所有權狀，且戶籍登記簿謄本、印鑑證明、身分證上各項年籍資料及印鑑登記日期，若被上訴人未交付正本，他人何能得知進而偽造，故被上訴人縱未向伊借款，亦已構成表見代理，應負授權人之責任等語。資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：按依土地法所為之登記有絕對之效力，固為土地法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九五六號解釋意旨，可知該規定係為保護善意之第三者因信賴登記取得土地權利而設，本件被上訴人為系爭房地之所有權人，有土地及建物登記簿謄本為證，其既爭執本件抵押權登記之真正，復無第三人善意因信賴該登記，而應受保護之情形，則被上訴人提起本件確認之訴，可除去其法律上不安之狀態，自有即受確認判決之利益。上訴人以被上訴人起訴不合法為辯，洵屬誤會，核先予說明。查，依土地及建物登記簿謄本所載，被上訴人所有系爭房地於八十六年四月八日設定債權最高限額一千一百七十六萬元抵押權登記於上訴人銀行復興分行；且依附第一審卷第四四頁放款支付計算書、借據所載，上訴人銀行復興分行並於該日放款九百八十萬元無誤。惟按，消費借貸契約，係屬要物契約，須因金錢或其他代替物之交付，始生效力，（舊）民法第四百七十五條定有明文，是貸與人就支付金錢之事實，應負舉證責任；又抵押權為債權之擔保，乃從屬於主債權之
權利，亦即抵押權之發生，以主債權之發生為前提，主債權若未發生，則抵押權亦無從發生，即所謂抵押權之從屬性。經查，前開抵押權係冒用陳敏隆者（按持陳敏隆，四十五年十一月十一日出生，住台中縣龍井鄉○○村○○路○段二七八巷一一弄一八號，字號為Ｚ0000000000身分證者，在被訴詐欺等刑案偵審中雖曾到庭並遭羈押，惟於保外就醫之後逃逸無蹤，被冒名之陳敏隆在台灣高等法院審理中到庭結證，其在刑案偵審中並未出庭應訊，該刑案之偵審筆錄均非其簽名）、簡大村、李義宗（綽號阿義）、高全安等人合組詐欺集團，在八十六年三月間，先以偽造之系爭不動產所有權狀盜換真正所有權狀，並偽造被上訴人之身分證、印鑑證明及戶籍登記簿謄本後，再覓得不詳年籍姓名之遊民冒稱「甲○○」，向上訴人申辦抵押貸款，並由自稱陳敏隆者假裝為「甲○○」之子「洪振亮」之名提款，而向上訴人詐得九百八十萬元朋分，自稱陳敏隆者及簡大村均經檢察官偵查終結，以偽造文書等罪提起公訴，有台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一一七六八號、第一四二一八號起訴書足稽，並經第一審向台北市中山地政事務所調取八十六年內湖字第一○四八三號抵押權設定登記資料原卷（內有土地登記申請書、土地建築物抵押權設定契約書、身分證影本、台北市中山地政事務所權利書狀發放管理簿）、向台灣土地銀行調取抵押貸款申辦資料（內有放款支付計算書、借據、台北市中山地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、以及向各金融機構授信餘額申報單、土地銀行放款案件適用利率核計表、台灣土地銀行辦理不動產擔保放款調查報告及授信審核書、切結書、第三類支票存款戶票據徵信開戶查詢簡覆單、被上訴人之身分證影本、台北市松山區戶政事務所印鑑證明、戶籍登記簿謄本、台灣土地銀行個人信用調查報告、說明書）查證明確；由上訴人所持有之附於第一審卷第一五、一六頁「甲○○」身分證影本、戶籍登記簿謄本，與被上訴人所提出之附於第一審卷第五五、五八頁之身分證、戶籍登記簿謄本上所貼之照片、各欄記載比對以觀，二人年齡、臉型、髮式均不相同，該出面與上訴人辦理本件貸款者之容貌顯與被上訴人不同，又身分證配偶欄為空白、父欄載為洪履水，戶籍登記簿謄本上記載被上訴人配偶洪陳敏月已於八十四年間死亡，惟被上訴人之父為洪履水，其配偶迄今仍在世等事實全然不符；印鑑證明書所蓋之圓型印章復為被上訴人否認為真正；由是足見上開上訴人所持被上訴人之有關身分證等書件皆屬偽造，前開抵押貸款係他人持偽造之被上訴人身分證及偽刻之印章，冒用其名義而辦理無疑，則前開抵押權自非有效成立。至上訴人核貸本件抵押權借款是否善盡查證之責任，乃別一問題，尚難以其查證無過失，執以對抗被上訴人。又上訴人雖辯稱：被上訴人縱無申貸行為，惟因辦理貸款當時，第三人持交伊者，係真正之所有權狀，是被上訴人應依表見代理之法律關係，負授權人之責任云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人相信該他人有代理權之情形存在，始足當之。系爭房地所有權狀之原本係李義宗等人所組詐欺集團利用被上訴人不知情之情形下加以「盜換」，再冒名向上訴人申辦本件抵押貸款，已如前述，上訴人主張，係被上訴人將權狀及身分證等原本交與該詐欺集團，已非有據。況縱令被上訴人將權狀原本交付與李義宗等人，亦無由認有授權其為抵押貸款之表見事實。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有明知他人表示為其代理人而不為反對之表示，尚與表見代理之要件有間。上訴人抗辯，被上訴人應對前開抵押權之設定及消費借貸
關係之成立，負授權人之責任，為不足採。至被上訴人於八十六年七月十五日所提準備書狀之各項主張，或為合理推測之詞，或為可能懷疑之點，或為事實之陳述，均僅提供法院為調查審認，與實情略有出入，在所難免，並不影響本件前開認定之事實。綜上，前開抵押權並非出於被上訴人之意思表示而設定，兩造間既無設定抵押權之合意，自難成立抵押權設定契約。從而，被上訴人以其所有權之完整遭妨害為由，訴請確認兩造間前開抵押權不存在，及上訴人應塗銷該抵押權登記（台北市中山地政事務所收件字號：內湖字第一○四八三號），洵屬有理，應予准許。又本件事證明確，上訴人聲請訊問證人陳崇彬（本件抵押借款之連帶保證人）、自稱陳敏隆者（已逃逸無蹤），並無必要等詞。為其判斷之基礎。
查，上訴人於八十七年四月十五日、八十八年六月七日具狀聲請傳訊證人陳崇彬（本件抵押借款之連帶保證人），以了解辦理不動產擔保貸款之經過情形（見原審卷二八頁反面、一二七頁反面），此攸關被上訴人與本件抵押貸款之關係，原審僅泛言本件事證明確，並無傳訊之必要，即為不利於上訴人之判斷，自屬速斷。復按土地及建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章等，為辦理抵押借款所必需之重要文件，若確係由被上訴人將之交付與李義宗等人，依客觀情形判斷，似足使第三人誤信被上訴人對李義宗等人授以代理權，而有表見代理之情形。原審認定，系爭房地所有權狀原本，係李義宗等詐欺集團利用被上訴人不知情之情形下加以「盜換」，惟未說明其依據並說明所得心證之理由，已有未合；所謂縱令被上訴人將權狀原本交付與李義宗等人，亦無由認有授權其為抵押貸款之表見事實云云，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日