臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第282號
上 訴 人
即 被 告 袁國強
選任辯護人 陳健律師
鄭弘明律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字
第349號中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署104年度偵字第4462號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於攜帶兇器強盜罪部分撤銷。
袁國強犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月，扣案之空氣槍壹把、折疊刀壹支、小背包壹個均沒收。其餘上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、袁國強前因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第 2147號判處有期徒刑11年，復經上訴後，經最高法院於91年 12月5日駁回上訴而確定，復因公共危險案件，經臺灣桃園 地方法院以91年度桃交簡字第2881號判處有期徒刑4月確定 ，上開二案經聲請減刑後，經臺灣桃園地方法院以97年度聲 減字第251號裁定應執行有期徒刑11年1月確定，於101年1月 13日縮短刑期假釋出監、102年12月9日縮刑假釋期滿未經撤 銷，視為已執行完畢。詎竟不知悔改，復意圖為自己不法所 有，分別為下列行為：
（一）袁國強於民國104年9月2日凌晨0時28分許，在苗栗縣公館 鄉○○村0鄰○○○路00號前，意圖為自己不法之所有， 基於竊盜之犯意，以自備鑰匙（未扣案）1把撬開機車鎖 後發動機車之方式，竊取賴增華所有、平時由賴仕國使用 、停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車得手（ 尋獲後已發還予賴仕國）。
（二）其於竊得上開機車後，復意圖為自己不法之所有，基於強 盜之犯意，攜帶其所有、客觀上足供兇器使用之空氣槍1 把、折疊刀1支（均非管制之槍枝或刀械），將該空氣槍 放入其所有之小背包內並手持折疊刀，於同日凌晨1時許 ，騎乘上開竊得之機車至苗栗縣苗栗市○○里○○○0000 號之全國加油站，其左手持該折疊刀、右手自上開小背包 內取出空氣槍指向當時在加油站值班之員工劉峻民，恫稱 「把錢交出來」等語，以上開脅迫方式致劉峻民不能抗拒 ，因而交付隨身之藍色腰包1個（內有現金新臺幣《下同 》5600元），袁國強得手後隨即騎乘上開竊得之機車逃逸
，並將強盜所得之現金用以購買毒品而花用完畢。嗣經警 於104年9月3日18時25分許，在桃園市○○區○○路0段 000號3樓之3之袁國強居處查獲，並扣得藍色腰包1個（已 發還予劉峻民）、空氣槍1把、折疊刀1支、小背包1個。二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本判決下述所引用之供述證據（含言詞及書面供述），檢 察官、上訴人即被告袁國強（下稱被告）均同意有證據能力 （見本院卷第53頁背面至第54頁背面），本院審酌各該證據 作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之 待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形， 應認均有證據能力。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應
無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、第3854號判 決要旨參照）。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實 具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據 證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依 法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、有關實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告袁國強於偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵卷第20至22頁、第111頁背面至112頁、10 4年度聲羈字第112號卷第3頁背面至4頁、原審卷第9頁背面 至10頁、第28頁背面至29頁、第47至48頁、本院卷第54頁背 面至55頁、第72頁），核與證人即被害人賴仕國證述上揭其 保管使用之機車失竊，及領回失車經過之情節（見偵卷第26 至27頁、第29頁至背面），及證人即被害人劉峻民證述於上 述時地，遭被告持上述空氣槍、折疊刀強盜財物經過之情節 （見偵卷第32頁背面至33頁、第35頁背面至36頁背面、第38 頁至背面）均相符（見偵卷第26頁至第30頁、第32頁至第39 頁）；且被告為上揭犯行前，前往行竊上揭機車所駕駛之車 號000-0000號小客車，係其不知情女友陳美彤由不知情證人 田永盛向不知情之證人朱占琳借用一節，除據被告供述在卷 外，亦據證人朱占琳（見偵卷第41至43頁、第44頁）、田永 盛（見偵卷第48至49頁）、陳美彤（見偵卷第51至52頁）證 述在卷，足徵被告所為不利於己之自白應非無據。此外，復 有賴仕國、劉峻民出具之贓物認領保管單（見偵卷第31頁、 第40頁）、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見偵卷第58至60頁、第61至62頁）、搜索現場錄影 截取畫面（見偵卷第64至68頁）、位置圖（見偵卷第73頁） 、監視器錄影翻拍照片（第74至92頁）、現場照片（見偵卷 第92至93頁）、etag車輛通行交易明細（見偵卷第94頁）、 苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第95至102頁） 、車輛詳細資料報表（見偵卷第103頁）、內政部警政署刑 事警察局104年10月29日刑鑑字第0000000000號函（見原審 卷第34至35頁）、苗栗縣警察局苗栗分局104年9月15日栗警 偵字第0000000000號函暨所附苗栗縣警察局刀械鑑驗小組工 作紀錄表（見原審卷第39至41頁）附卷可稽，及扣案被告犯 案所穿著之拖鞋1雙、雨衣1件、安全帽1個、T恤1件、短褲1 件、鴨舌帽1頂、手套1雙，及供強盜財物使用之小揹包1個 、空氣槍1枝、折疊刀1支可資佐證。足認被告之自白與事實 相符。從而，本案事證明確，被告上開竊盜及加重強盜犯行
，均堪認定。
二、論罪科刑
（一）所犯罪名部分：
１、按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶 兇器強盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言 ；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴 、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念。且祇須強盜時 攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例、98 年度臺上字第3460號判決參照）。查被告犯強盜罪所持用 之空氣槍1枝，經送請刑事警察局鑑定結果，認係氣體動 力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.991 mm，重量0.882g）最大發射 速度為58.3公尺/秒，計算其動能為1.49焦耳，換算其單 位面積動能為5.28焦耳/平方公分，未達該鑑定書所列各 項殺傷力數據等情，有該局104年10月29日刑鑑字第00000 00000號函可參（見原審卷第34頁），固非屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管具有殺傷力之槍枝。惟被告供稱該空氣 槍是金屬制、鐵製等語（見原審卷第47頁背面、本院卷第 72頁），且經本院勘驗結果扣案槍枝材質確為鐵製，槍身 長度約20公分（見本院卷第71頁），則該槍質地堅硬，如 用以攻擊他人，足以對生命、身體、安全構成威脅，屬具 有危險性之兇器無疑。又被告為強盜行為時攜帶之折疊刀 1支，該折疊刀為金屬製成，刀刃部分長度為9公分、刀柄 長度為12公分，刀刃可折疊、刀刃為單面開鋒、刀刃前緣 開鋒處約4.5公分、後端呈鉅齒狀長度為4.5公分、刀鋒銳 利等情，亦經原審當庭勘驗在案（見原審卷第46頁背面） ，是該折疊刀客觀上對人之生命、身體具有危險性，顯足 供作為兇器使用。
２、次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害 人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際 抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院88年 度臺上字第2220號、91年度臺上字第7381號判決意旨參照 ）。又所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫 等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使 被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言， 至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自 由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓
制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺 上字第3705號、91年度臺上字第290號判決意旨參照）。 被告騎乘機車至被害人劉峻民值班之加油站後，持上開空 氣槍、折疊刀指向被害人劉峻民等情，據被告供承在卷（ 見原審卷第47頁背面至第48頁），且經被害人劉峻民證述 明確（見偵卷第35頁背面至第36頁、第38頁背面）；衡諸 常情，一般人若處於同一情況下，對於被告突如其來之持 刀、槍指住之行為，勢必甚感驚恐，且會預想被告可能隨 時持刀、槍殺傷人，而感到生命、身體、安全遭受立即而 嚴重之威脅，堪認被害人劉峻民之內心確實極度恐懼而失 去與被告抗衡之能力，是被告所為，在客觀上顯足以壓抑 被害人劉峻民之抗拒，使其喪失意思自由，而達至使不能 抗拒之程度，縱被害人劉峻民沒有為反抗之舉動，仍屬強 盜行為無疑。
３、故核被告所為犯罪事實欄㈠所載之行為，係犯刑法第32 0條第1項之竊盜罪，就犯罪事實㈡所載之行為，係犯同 法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
（二）被告就上開所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論 併罰。
（三）被告前因強盜、公共危險等案件，經法院分別判處有期徒 刑11年、4月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲減 字第251號裁定應執行有期徒刑11年1月確定，於101年1月 13日假釋出監，甫於102年12月9日假釋期滿未經撤銷，視 為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考 ，被告於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
（四）又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕 時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足 以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過 重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情 節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得 據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度臺上字第333 6號判決意旨參照）。被告之辯護人雖為被告辯護稱：被 告加重強盜所取之財物大約只有6千多元，其實施犯罪時 間短暫，沒有對被害人劉峻民造成傷害，被告犯後復與被 害人劉峻民和解，獲取原諒，請求依刑法第59條規定，酌 減被告關於加重強盜未遂部分之刑（見本院卷第72頁背面
）。惟查，被告係於清晨時分，頭戴安全帽及手持客觀上 足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之空 氣槍、折疊刀，至加油站向手無寸鐵之被害人劉峻民強盜 財物，惡性非輕，且被告為38歲之青年人，四肢健全，自 可仰賴自己之勞力獲取所需，之前復有多項竊盜、搶奪及 強盜等財產犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 按；而被告於強盜財物得逞後，於半小時後，即前往中歷 購買2000元之毒品甲基安非他命，買3000元之海洛因一節 ，業據被告供述在卷（見偵卷第22至23頁、104年度聲羈 字第112號卷第4頁至背面），足證被告係因染有施用毒品 之惡習，欲藉犯案滿足其施用毒品之需求，衡情殊難認為 有何情輕法重而有可憫恕之處，自與刑法第59條之規定不 符，併此敘明。
三、本院之判斷
（一）上訴駁回部分：
原審認被告所為竊盜犯行罪證明確，依刑事訴訟法第299 條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定 ，並審酌被告正值青壯，因施用毒品而缺錢花用，竟為供 強盜他人財物，先竊取他人機車、侵害他人財產安全，擾 亂社會治安；兼衡被告持自備鑰匙竊盜之犯罪手段、被害 人所受損失；並念及被告犯後坦認犯行，態度尚可，暨其 自承國小畢業之智識程度，之前從事水電工作、家中無人 需扶養、有已懷孕之未婚妻之生活狀況等一切情狀，就所 犯竊盜罪判處有期徒刑5月，併諭知如易科罰金之折算標 準。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意 旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當（見本院卷第39頁 ）；惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75 年度臺上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑 ，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字 第2446號裁判意旨參照）。而查，本件原審審酌上開各情 ，而量處被告有期徒刑5月，未逾越法定刑度，亦無失衡 偏重之情形，是被告徒以量刑過重為由，指摘原判決不當 ，其上訴為無理由，應予駁回。
（二）撤銷改判部分
１、原審經審理結果，認被告事證明確，因而為論罪科刑之諭
知，固非無見。惟：量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制 ，否則其判決即非適法；且刑事審判旨在實現刑罰權分配 的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原 則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；又 按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意下列事項，為科刑輕重之標準：「一犯罪之動機、 目的。二犯罪時所受之刺激。三犯罪之手段。四犯罪行為 人之生活狀況。五犯罪行為人之品行。六犯罪行為人之智 識程度。七犯罪行為人與被害人之關係。八犯罪行為人違 反義務之程度。九犯罪所生之危險或損害。十犯罪後之態 度。」此為刑法第57條所明定。是被告犯罪後之態度，因 攸關科刑標準，對於不同之所得財物及犯後態度，當應予 差別處遇。查本件被告加重強盜所得財物共計現金5600元 ，業據被害人劉峻明證述在卷（見偵卷第33頁），所得並 不多；且被告犯後自警詢起，歷經多次訊問程序就其加重 強盜犯行均直承不諱，復與被害人劉峻民和解，並同意原 諒被告，有和解書附卷可稽（見原審卷第71頁），是其顯 然尚具悛悔之意，犯後態度堪認良好。上述情形，均屬被 告科刑之審酌事頁，惟原審判決就科刑部分，關於犯罪所 得部分並未予審酌，亦漏未審酌被告犯後已與被害人劉峻 民和解，取得其原諒等情，即逕予就所犯加重強盜罪，量 處有期徒刑7年8月，尚有未洽。是以，被告上訴以請求改 判較輕之刑為有理由，為有理由，應由本院將原判決撤銷 改判。
２、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭構成累犯事由 之前科紀錄外，尚有竊盜、強奪犯行，先後經法院判處罪 刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足徵 被告素行非佳，亦未能從前案中記取教訓並心生警惕，反 而因缺錢購買毒品，而以竊得之機車為交通工具，前往案 發地點，對被害人劉峻民施以加重強盜行為，以此預謀式 犯案，造成被害人劉峻民內心恐懼及財物損失，被告所為 之主觀惡性非輕，對社會治安造成之危害不容小覷；兼衡 被告加重強盜之犯罪所得僅5600元，犯後復已坦承犯行， 且已與被害人劉峻民和解，取得其原諒，犯後態度堪稱良 好；及國小畢業之智識程度，之前從事水電工作、家中無 人需扶養、有已懷孕之未婚妻之生活狀況等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
３、扣案之空氣槍1把、折疊刀1支，均係被告所有，持以對被 害人劉峻民為加重強盜犯行所用，扣案之小背包1個，亦
係被告所有，用以攜帶空氣槍前往全國加油站為加重強盜 犯行等情，均據被告供承在卷（見原審卷第29頁、第47頁 背面），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯 加重強盜罪之主刑項下宣告沒收。至其餘扣案物品，係被 告為加重強盜犯行時所穿著、攜帶之物，然非直接供本案 犯罪所用之物，爰均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 莊 宇 馨
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
加重強盜罪部分，如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉 文 永
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。