臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第222號
上 訴 人
即 被 告 陳昭平
選任辯護人 張富慶 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院104 年度訴字第193 號，中華民國104 年12月17日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第15
896 號、第19578號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號２所示販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。
陳昭平犯如附表一編號２所示販賣第一級毒品罪，處如附表一編號２所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
陳昭平撤銷改判部分與上訴駁回部分所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
犯罪事實
一、陳昭平明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法 不得持有、販賣，竟先後5 次各別起意，各次同時基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因及意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示 之時間、地點，以如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示之 聯絡工具及行為方式，將如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示數量、金額之海洛因及甲基安非他命，分別販賣給蘇建 維，並於事後收取如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示之 價金，陳昭平並從中賺取價差，藉此營利；另先後3 次各別 起意，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附 表一編號5 、7 、8 所示之時間、地點，以如附表一編號5 、7 、8 所示之聯絡工具及行為方式（其中編號8 部分無證 據證明犯罪時有使用聯絡工具），將如附表一編號5 、7 、 8 所示數量、金額之海洛因，分別販賣給蘇建維、張家豪、 賴冠銘，並於事後（指編號5 部分）或當場（指編號7 、8 部分）收取如附表一編號5 、7 、8 所示之價金，陳昭平乃 從中賺取價差，藉此營利。嗣於103 年6 月11日凌晨1 時50 分許，在臺中市○○區○○路0 段00巷0 號「○○○○大樓 」社區管理室前，經員警持檢察官核發之拘票將陳昭平執行 拘提到案。
二、案經蘇建維委由陳明發律師告發暨臺中市政府警察局第五分 局、臺中市政府警察局刑事警察大隊分別報告臺灣臺中地方
法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告 陳昭平（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表 示無意見（見本院卷第62至63頁），且檢察官、被告、辯護 人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據 能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核 無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必 要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等 證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告陳昭平分別於原審及本院審理時均 坦承不諱（見原審卷第58至59頁、第62頁、第110 頁至第11 4 頁、本院卷第63頁、第81頁），另於警詢、檢察官偵訊時 （包括聲請羈押時法官訊問）亦坦承如附表一編號1 、3 至 8 所示犯罪事實不諱（見第0000000000號警卷第1 至3 頁、 偵字15896 號卷第20至22頁、原審聲羈卷第7 至9 頁），核 與證人蘇建維、張家豪、賴冠銘等人分別於警詢及檢察官偵 查中所證述之情節相符；且有被告持用之門號0000000000號 行動電話如附表一所示之通訊監察譯文（詳附表一編號1 至 6 「證據出處」欄所載），經核上揭通訊監察譯文（附表一 編號7 、8 無譯文）之對話內容與證人蘇建維分別於警詢及 檢察官偵查中證述如何與被告聯繫購買第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命交易事宜之情節相符；且證人蘇建 維、張家豪、賴冠銘證述之內容，已敘明其等如何於如附表
一所示之時間分別向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之交易地點、金額，核與被告供述之內容相 符，各該證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被 告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之證據 ，是前揭證人蘇建維等人之證詞應堪予採信。
㈡並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第五分局毒 品案件被告通聯紀錄表、法務部調查局103 年3 月5 日調科 壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、臺中市政府 警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品 清單、勘察採證同意書、毒品尿液真實姓名對照表、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2013/C0000000 濫用藥物檢驗報告（均詳見附表一「證據出處」欄所載）、 原審101 年聲監字第001747號、101 年聲監字第001931號通 訊監察書及電話附表影本（見第0000000000號警卷第15至16 頁、第21至22頁）在卷可稽，暨如附表二編號9 所示另案扣 押之第一級毒品海洛因可資佐證。綜上所述，堪認被告上揭 全部自白，均與事實相符，堪予採信。
㈢被告之選任辯護人雖為被告辯護稱如附表一編號2 所示被告 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人蘇 建維之自白與事實不符等語。經查：
⒈被告於原審及本院審理時均自白有於如附表一編號2 所示 之時、地，將如附表一編號2 所示數量、金額之海洛因及 甲基安非他命，販賣給證人蘇建維，並於事後收取如附表 一編號2 所示價金之犯罪事實。可認此部分同時販賣第一 、二級毒品予證人蘇建維之事實，已據被告於原審及本院 審理時均坦承不諱。
⒉並據證人蘇建維於102 年9 月4 日警詢時證稱：其於101 年10月24日與被告之通話，有交易成功，毒品是海洛因跟 安非他命，都是各1 錢，海洛因是1 錢1 萬6 元，安非他 命是1 錢7 千元等語（見第0000000000號警卷第13頁）。 並於103 年3 月21日檢察官訊問時具結證述：「…我所販 賣的所有毒品，都是跟陳昭平買的…，我於101 年9 月份 到102 年1 月份都是去跟陳昭平買毒品，我們都以電話、 LINE、微信聯絡都有，我2 、3 天就跟陳昭平買一次，其 實我們的買賣方式是以回帳的方式為之，也就是他給我一 定量的毒品讓我去賣，賣完之後扣掉要回給他的部分就是 我的利潤…」（見第1640號他卷第56頁）；於103 年9 月 5 日檢察官訊問時具結證述：「101 年10月24日的通訊監 察譯文是我是跟陳昭平講電話，原本我跟他是約在潭子一 個國小外面的天橋，我到了之後，遇到警察上前盤查，我
當時因為心虛就跑了，後來我在半路就把車子停到潭子加 工區的門口，陳昭平在電話中有說他那臺車比我還恐怖， 應該是指車內毒品比我還多，車內可能也還有槍，我將車 停好後，我坐車到三多力遊藝場後下車，陳昭平叫我走旁 邊小巷子進去，後來我在他朋友家跟他碰面，我這次跟他 拿海洛因及安非他命各1 錢，這一次我也有回帳給他，這 一次也是拿2 萬3 千元給他，這次我很確定有給他錢，因 為當時他在電話中還有問我遇到臨檢，錢有沒有被拿走。 」（見第15896 號偵卷第117 頁背面）等語明確。可認證 人蘇建維於警、偵始終證述其於如附表一編號2 所示之時 、地，與被告電話聯絡之目的是為了要購買毒品海洛因及 安非他命，所為之證述前後核屬一致，並無明顯或重大瑕 疵；復考量證人蘇建維於偵查時，係以證人之身分，經告 以具結之義務及偽證之處罰，並當場簽名具結，即於負擔 偽證罪處罰之心理下所為證述，並參酌後述被告與證人蘇 建維之通訊監察譯文，應認證人蘇建維上開證述可確信為 真實，足以作為本件被告自白販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之補強證據。
⒊而關於如附表一編號2 所示犯罪事實，證人蘇建維所持用 之門號0000000000號行動電話，確有於101 年10月24日上 午2 時2 分許起至同日上午3 時1 分許，被告持用之門號 0000000000號行動電話，有下列聯絡毒品交易之通話，亦 與證人蘇建維證述電話聯繫後，再交易毒品之事實相符， 此有上開電話間之通訊監察譯文（見如附表一編號2 所示 證據出處欄）附卷可稽。其監察譯文內容如下：（Ａ為證 人蘇建維、Ｂ為被告）
┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │A ：喂，哥 │
│02:02:40│（蘇建維）│ │（陳昭平） │B ：喂，你到哪？怎們打你微信│
│ │ │ │ │ 都沒聽 │
│ │ │ │ │A ：我微信有開著呀 │
│ │ │ │ │B ：你到哪了 │
│ │ │ │ │A ：我在大雅 │
│ │ │ │ │B ：怎麼跑到那，我在這邊等你│
│ │ │ │ │ 耶 │
│ │ │ │ │A ：我不知道，我也在等你說 │
│ │ │ │ │B ：你在大雅哪？ │
│ │ │ │ │A ：雅潭路跟… │
│ │ │ │ │B ：你現在要馬上過來還是再等│
│ │ │ │ │ 一下？ │
│ │ │ │ │A ：看你在哪，我現在過去找你│
│ │ │ │ │B ：僑忠你知道嗎？雅潭路一直│
│ │ │ │ │ 過來…潭子街…中山路往市│
│ │ │ │ │ 內，第二個天橋紅綠燈那有│
│ │ │ │ │ 間學校 │
│ │ │ │ │A ：我有朋友在車上耶 │
│ │ │ │ │B ：有朋友先叫他下車咩… │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│→│0000000000 │B ：喂 │
│02:17:15│（蘇建維）│ │（陳昭平） │A ：哥，我到雅潭路跟中山路了│
│ │ │ │ │B ：好，等我一下我馬上到，我│
│ │ │ │ │ 催一下 │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│→│0000000000 │B ：喂 │
│02:22:13│（蘇建維）│ │（陳昭平） │A ：喂，哥我不敢開了，我被警│
│ │ │ │ │ 察追 │
│ │ │ │ │B ：你怎麼開的被警察追 │
│ │ │ │ │A ：我在學校那停的時候，結果│
│ │ │ │ │ 警察剛好… │
│ │ │ │ │B ：有嗎？我沒有看到呀 │
│ │ │ │ │A ：我就剛到警察就剛好從我後│
│ │ │ │ │ 面 過來呀，我就趕緊跑呀 │
│ │ │ │ │B ：喔，不要喘不用緊張，沒什│
│ │ │ │ │ 麼重要的一你現在脫身了嗎│
│ │ │ │ │A ：有，我現在停在路旁熄火當│
│ │ │ │ │ 作不知這那樣…加工區斜對│
│ │ │ │ │ 面7-ELEVEN…這邊有菜市場│
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │A ：喂 │
│02:22:44│（蘇建維）│ │（陳昭平） │B ：你說的是不是大路邊的7-EL│
│ │ │ │ │ EVEN，你剛有看到我的車開│
│ │ │ │ │ 過去嗎？ │
│ │ │ │ │A ：沒有 │
│ │ │ │ │B ：你在大路邊的7-ELEVEN還是│
│ │ │ │ │ ？ │
│ │ │ │ │A ：大路邊的7-ELEVEN，對面是│
│ │ │ │ │ 學校…2 個對面嘛，1 個是│
│ │ │ │ │ 黃昏市場，1個是學校 │
│ │ │ │ │B ：嗯，那邊有7-ELEVEN，旁邊│
│ │ │ │ │ 是加工區嘛 │
│ │ │ │ │A ：對，大十字路口這邊有間7 │
│ │ │ │ │ -ELEVEN…我看一下，○○ │
│ │ │ │ │ 路一段165號 │
│ │ │ │ │B ：好，我知道 │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │B ：我你講啦，不要在那邊快點│
│02:26:17│（蘇建維）│ │（陳昭平） │ 開走了，巡邏的一直再找你│
│ │ │ │ │ 的樣子，我有看到 │
│ │ │ │ │A ：對呀，我現在開一定會被懷│
│ │ │ │ │ 疑的呀 │
│ │ │ │ │B ：不然你現在先離開就是了啦│
│ │ │ │ │A ：我現在人站在7-ELEVEN這 │
│ │ │ │ │B ：問題我這台車比你卡恐怖好│
│ │ │ │ │ 嗎？ │
│ │ │ │ │A ：我車子停在加工區門口那，│
│ │ │ │ │ 我現在要怎樣？ │
│ │ │ │ │B ：那你坐計程車好嗎？ │
│ │ │ │ │A ：要坐去哪？ │
│ │ │ │ │B ：你坐到喬忠國小對面地下道│
│ │ │ │ │ 過去那…到時再打電話給我│
│ │ │ │ │ ，我等你，我再過去載你 │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│→│0000000000 │B ：喂 │
│02:28:07│（蘇建維）│ │（陳昭平） │A ：喂，哥，這台車被人看到了│
│ │ │ │ │ ，警察去搜那台車了 │
│ │ │ │ │B ：車子有什麼東西嗎？ │
│ │ │ │ │A ：死了啦 │
│ │ │ │ │B ：不用緊張，都剛的事了，你│
│ │ │ │ │ 現在人先離開嘛 │
│ │ │ │ │A ：我現在離開了 │
│ │ │ │ │B ：坐計程車到我剛跟你說的地│
│ │ │ │ │ 方，我叫人去載你啦 │
│ │ │ │ │A ：好，大路邊 │
│ │ │ │ │B ：我永遠陪在你身邊你不要怕│
│ │ │ │ │ ，那個見面再講了，都既定│
│ │ │ │ │ 的事實不用再講了 │
│ │ │ │ │A ：車子忘記鎖，死了 │
│ │ │ │ │B ：你現在先離開現場就對了 │
│ │ │ │ │A：好，我現在離開了 │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │A ：喂 │
│02:35:32│（蘇建維）│ │（陳昭平） │B ：你現在，不要再喘了啦～都│
│ │ │ │ │ 這麼久了還在喘，現在呢？│
│ │ │ │ │ 還沒坐到車嗎 │
│ │ │ │ │A ：對呀，雅潭路整條路都沒，│
│ │ │ │ │ 打給飛狗也都沒車 │
│ │ │ │ │B ：好啦，不然你在哪，我叫人│
│ │ │ │ │ 過去載你啦 │
│ │ │ │ │A ：我現在走快到中山路了 │
│ │ │ │ │B ：他應該認不出你吧 │
│ │ │ │ │A ：他又認不出我，因為警察車│
│ │ │ │ │ 已過去好幾台，我就當作是│
│ │ │ │ │ 路人甲這樣走 │
│ │ │ │ │B ：你現在走到哪？ │
│ │ │ │ │A ：我在雅潭路跟中山路交叉口│
│ │ │ │ │B ：你車子停在哪你跟我講 │
│ │ │ │ │A ：車子停在那問7-ELEVEN那，│
│ │ │ │ │ 加工區門口斜對面 │
│ │ │ │ │B ：喔，我過去載你啦 │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │（小偉又遇到警察盤查） │
│02:41:01│（蘇建維）│ │（陳昭平） │ │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│→│0000000000 │（…小偉在中山路跟雅潭路口的│
│02:56:36│（蘇建維）│ │（陳昭平） │飲料店…計程車開到僑忠對面地│
│ │ │ │ │下道上來三多力遊藝場） │
├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤
│0000000 │0000000000│→│0000000000 │B ：喂 │
│03:01:13│（蘇建維）│ │（陳昭平） │A ：喂，哥，我在三多力遊藝場│
│ │ │ │ │B ：你先下車把錢繳一繳 │
│ │ │ │ │A ：嗯，繳完了 │
│ │ │ │ │B ：你往豐原方向走差不多10公│
│ │ │ │ │ 尺，就剛計程車來的那個方│
│ │ │ │ │ 向，左手邊路旁你會看到一│
│ │ │ │ │ 間在蓋房于，有一個巷子轉│
│ │ │ │ │ 進來，在左手，轉進來你就│
│ │ │ │ │ 看到目標了，這樣聽得懂嗎│
│ │ │ │ │ ？ │
│ │ │ │ │A ：嗯 │
│ │ │ │ │B ：好了，我下去帶你 │
│ │ │ │ │A ：好 │
└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘
從上述通訊監察譯文之內容可知，證人蘇建維確有於如附 表一編號2 所示之時間與被告聯繫後，前往被告指定之處 所與被告見面，而該日證人蘇建維與被告見面之目的，是 為了向被告購買毒品；又由通訊監察譯文之內容觀之，被 告與證人蘇建維原是約在台中市潭子區僑忠國小附近見面 ，因證人蘇建維適遭警攔檢盤查逃逸而遭警追緝後，將所 駕之車停在台中市潭子區加工出口區前才得以脫逃，期間 被告與證人蘇建維不斷通話，並要求證人蘇建維坐計程車 離開現場，前往其指定之地點等，凡此等情均與證人蘇建 維在偵查時證述當時經過之情節相符，亦足供證人蘇建維 所為關於此部分事實證述之佐證。
⒋而查被告於原審及本院審理就此部分犯罪事實既均已自白 不諱，且證人蘇建維上開於警、偵時結證情節及被告、證 人蘇建維前述通訊監察譯文之內容，在在可以佐證被告於 原審及本院審理時之自白，與事實相符，應堪採信，足認 被告確有於如附表一編號2 所示時間、地點，販賣如附表 一編號2 所示金額之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命予證人蘇建維之事實。被告之選任辯護人前開為 被告之辯解，尚非可採。
㈣按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1 年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告 販賣予如附表一所示證人蘇建維等人之第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，而無法精準計算出被告販入與販 出海洛因及甲基安非他命之差價或質差（即營利賺取之淨額 ）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執 法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法 行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減 份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量），而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情；販賣之人從價差、量差或質差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命係不易取得且物稀價昂，苟被 告於有償賣買第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之交易 過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處 重刑之危險而平白從事毒品海洛因及甲基安非他命販賣之理
，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告所為如事 實欄所示分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命予證人蘇建維等人之犯行，係有對價者，雖未當場查獲 販毒犯行，亦無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額、數 量或品質，及販出之確實數量及其間之差價；惟毒品危害防 制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉 以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為 更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定； 衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通 常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而 諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。再者被告於原審 審理時已自承：伊賣新台幣（下同）16,000元的海洛因，大 概是賺3 、4,000 元；賣7,000 元的甲基安非他命，大概賺 1,500 元；伊賣5 萬元海洛因給張家豪，大約賺5,000 元； 賣給賴冠銘8 萬元海洛因，大概賺5,000 元等語（見原審卷 第113 頁背面），可認被告於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命時，確有謀取利潤；復本案被告於審理 期間始終自白全部犯罪事實不諱，其有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，足堪認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠查海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品，不得 非法持有、販賣，是核被告就如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附 表一編號5 、7 、8 所示所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應各 為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示，各係以一販 賣行為，而同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪，均為想像 競合犯，應各依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品 罪處斷。
㈢被告所犯如附表一編號1 至8 所示8 次販賣第一級毒品罪間
，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照） 。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適 用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人 ）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊 問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人 之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事 實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知； 訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就 其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之 方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而 上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢 問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作 警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未 就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名 ，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵 查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機 會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違 背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判 中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與 法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟 權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結 案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。但如前所述，毒品危 害防制條例第17條第2 項所稱偵查中之自白，包含向有偵查 犯罪職權之司法警察（官）自白、向檢察官之自白，及偵查 中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白，只要 於以上三種訊（詢）問時曾經自白，均可計入偵查中之自白
；因此，如在偵查中已經由司法警察（官）、檢察官或偵查 中檢察官向法院聲請羈押由法官訊問時，曾經就該犯罪事實 詢問，而給予被告在偵查中辯明犯罪嫌疑或自白之機會，即 未違反或剝奪被告之訴訟防禦權，如被告仍否認犯罪，縱其 後於審判中自白，因不符合於偵查及審判中均自白之要件， 亦無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。 查：
⒈被告就如附表一編號5 、6 、7 、8 所示販賣毒品犯行， 已分別於偵查、原審及本院審理時，均坦認此部分犯罪事 實不諱，有各該筆錄在卷為憑（見第15896 號偵卷第20至 22頁、原審聲羈卷第7 至9 頁、原審卷第58至59頁、第11 2 至114 頁及本院卷第63頁、第81頁），本院認被告此部 分犯行符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均應 依法減輕其刑。
⒉被告就如附表一編號1 、3 、4 所示販賣毒品犯行，已據 被告於警詢時均自白販賣第一級毒品海洛因予證人蘇建維 之事實（見第0000000000號警卷第2 至3 頁），並於原審 及本院審理時，均坦認此部分犯罪事實不諱，有各該筆錄 在卷為憑（原審卷第58頁、第110 至111 頁及本院卷第63 頁、第81頁）；雖被告於警詢時否認販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人蘇建維之犯行，但被告所為如附表一編號 1 、3 、4 所示販賣毒品犯行，係以一販賣行為同時販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均為想像 競合犯，應各依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒 品罪處斷，被告既已於警詢、原審及本院審理時均自白販 賣第一級毒品海洛因之犯行，本院認被告此部分犯行符合 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，亦應依法減輕其 刑。
⒊至於被告所犯如附表一編號2 所示之販賣第一、二級毒品 犯行，雖於原審及本院審理時均自白犯罪，然被告於警詢 時經提示監聽譯文後，則否認有販賣毒品予證人蘇建維之 事實，並供稱伊沒有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命予證人蘇建維，那天證人蘇建維被警察追， 證人蘇建維打電話給伊是要伊載證人蘇建維（見第000000 0000號警卷第2頁），完全否認販賣犯行，經核與毒品危 害防制條例第17條第2項規定，須於「偵查」及「審理」 中均自白之規定不符，是其雖曾於原審及本院審理時就此 部分自白犯罪，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用。又檢察官雖未曾就此犯罪事實詢問被告即逕行起 訴，但查檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑
者，應提起公訴。被告之所在不明者，亦應提起公訴。刑 事訴訟法第251條定有明文。足認檢察官之訊問被告並非 起訴之必要條件，檢察官如依偵查所得之證據，已足認被 告有犯罪嫌疑，自得逕行提起公訴。本案檢察官就被告如 附表一編號2所示犯行，雖未予訊問即提起公訴，但已經 承辦之司法警察於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實告知犯 罪嫌疑，並於提示通訊監察譯文及告知證人蘇建維之證述 後予以詢問，已經給予被告於警詢中辯明犯罪嫌疑或自白 ，以獲得減刑寬典處遇之機會，自與實質正當法律程序無 悖。另被告之選任辯護人雖舉最高法院100年度台上字第 654號判決意旨，認所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經 進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而 言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況，就此例外 情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用。然查 毒品危害防制條例第17條第2項所稱偵查中之自白，包含 向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白、向檢察官之自 白，及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白，並非僅指於偵查中檢察官之訊問，而該案事實是 檢察官訊問證人後，未再為訊問被告，予被告自白之機會 ，即逕予起訴，與本案承辦之員警已先於警詢時詢問被告 而給予自白之機會，二者案例事實不同，自難比附援引， 均併予敘明。
㈤又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實 ，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程 序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被 告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有 先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定 。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者， 自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第61 21號判決意旨參照）。查本件被告雖於偵查中供稱其販賣給 張家豪、賴冠銘之毒品來源為綽號「阿國」之人，但被告除 供出「阿國」之人所使用之門號外，並未提供其他具體線索 以供追查，故就被告所供毒品來源部分，並未因而查獲其他 正犯或共犯乙節，已據檢察官於起訴書中敘明，且被告於原 審準備程序已表示對此並無意見，且不爭執（見原審卷第64 頁背面）；又被告就其販賣給蘇建維之毒品來源，於偵查中
供稱：因為時間太久，已經沒有辦法記起來是向誰購買等語 （見第15896 號偵卷第22頁），堪認其就此部分並未供出毒 品來源。是以，本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正 犯或共犯之情事，被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之適用。
㈥又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一 級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會