臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第106號
105年度上易字第105號
上 訴 人
即 被 告 陳俊偉
選任辯護人 趙璧成律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院10
4年度訴字第84號、104年度易字第590號中華民國104年11月10日
第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字
第4877號、104年度偵字第8號、第690號、104年度毒偵字第785
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳俊偉犯原判決附表編號4及編號5所示之販賣第二級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。
陳俊偉犯如附表編號4及編號5所示之罪，各處如附表編號4及編號5「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回（即陳俊偉犯如原判決附表編號1至編號3所示之罪、販賣第四級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪）。陳俊偉上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、陳俊偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有不詳廠牌 行動電話搭配門號0000-000000號SIM卡作為販毒聯絡工具， 於附表編號1至4所示時間、地點，以附表編號1至4所示方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至4所示之人。二、陳俊偉又另與羅富新（另經原審104年度訴緝字第44號判決 判處有期徒刑4年6月）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，持其所有上開行動電話搭配前揭門號 作為販毒聯絡工具，羅富新則持用不詳廠牌行動電話搭配門 號0000-000000號SIM卡作為販毒聯絡工具，於附表編號5所 示時間、地點，以附表編號5所示方式，共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予張家源。嗣因警察經檢察官對陳俊偉、羅 富新所持用之上開行動電話向原審聲請實施通訊監察獲准在 案，警察依據監聽資料，因而循線查獲上情。
三、陳俊偉亦知悉麻黃鹼（Ephedrine）為毒品危害防制條例第2 條第2項第4款所定之第四級毒品，不得非法持有純質淨重20 公克以上、販賣。竟基於販賣營利及供己施用之犯意，於民 國103年10月6日，在苗栗縣竹南交流道附近，將上開第四級 毒品誤認為係第二級毒品甲基安非他命，而以新臺幣（下同
）11萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年 男子（下稱阿德）購入，伺機對外販售牟利，惟尚未及出售 予他人即為警查獲，致未得逞。嗣於103年11月11日16時30 分許，經警在苗栗縣苗栗市府東路鉅大撞球場前查獲，當場 於其隨身攜帶之冷凍保溫袋內扣得上開麻黃鹼1包（驗餘淨 重89.6977公克，純度88.5％，純質淨重81.1285公克）及與 本案無關之空夾鍊袋38個、門號0000-000000號行動電話1具 、門號0000-000000及0000-000000號雙卡行動電話1具。四、陳俊偉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4 月16日17時許，在苗栗縣苗栗市苗栗火車站公共廁所內，以 將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，非法施 用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於104年4月16日21 時45分許，在苗栗縣苗栗市○○路000號前，實施路檢勤務 時，陳俊偉在其所犯上開施用甲基安非他命犯行未經有偵查 權限之機關或人員發覺前，向警方主動供出上揭施用毒品之 犯行而自首接受裁判。
五、案經苗栗縣警察局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地 區巡防局移送暨苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、程序部分：
按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10 條之罪（即施用毒品）者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第 23條第1項定有明文。又依同條例第20條、第23條之規定， 僅「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於 「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭 會議決議參見）。經查：上訴人即被告陳俊偉（下稱被告) 前於88年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒，因 認無繼續施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 以88年度毒偵緝字第128號不起訴處分確定，並於88年12月2 2日執行完畢釋放出監；於前開執行完畢釋放後5年內之89年 間，又因施用毒品案件，經原審裁定送觀勒戒，因認無繼續 施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度
毒偵緝字第67號不起訴處分確定，並於90年4月17日執行完 畢釋放出監；於92年間，復因施用毒品案件，經原審裁定令 入戒治處所施以強制戒治，同時經臺灣苗栗地方法院檢察署 檢察官起訴，經原審以92年度易字第188號判決判處有期徒 刑10月確定。又於95、97年間，因施用毒品案件，經原審95 年度易字第719號判決及原審97年度易字第1086號判決，分 別判處有期徒刑8月及6月確定。另於98年間，再因施用毒品 案件，經原審98年度易字第153號、98年度易字第400號、98 年度易字第918號、98年度易字第1031號判決，分別判處有 期徒刑7月、6月、7月、6月確定。復於103年間，因施用毒 品案件，經原審103年度易字第504號及104年度易字第3號判 決分別判處有期徒刑6月、6月確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可證（見本院卷第23頁至第33頁）。依毒品危 害防制條例第20條、第23條立法意旨，被告施用第二級毒品 甲基安非他命部分，非屬毒品危害防制條第20條第3項所規 定之「5年後再犯」之情形，故被告本案關於施用毒品部分 之犯行，應逕予追訴處罰。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」 為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述做為認定犯 罪事實之證據，均經檢察官、被告及其選任辯護人於原審審
理時表示同意作為證據（見原審104年度字第84號卷㈠第167 頁；下稱原審卷），且於本院準備程序時及審理時對於證據 能力均不予爭執（見本院卷第68頁、第146頁至第150頁）， 本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不 能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事 實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力 。
(二)本院所引用有關門號0000-000000、0000-000000號行動電話 監聽錄音，係經原審103年度聲監字第235、239號通訊監察 書核准監聽在案（見警卷第95至96頁、第98至99頁），均屬 依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監 聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證 據，又被告及其選任辯護人於原審準備程序、審理中，及本 院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經 本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序 ，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力（最高法院10 2年度台上字第1704號判決意旨參照）。
(三)關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證 據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意 旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被 告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出 於違法取得之情形，復經原審依法踐行調查程序，原審認均 得作為證據。
貳、原審認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、關於犯罪事實欄一即被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人邱偉寶、顏宏達、邱乾峰、張清宏部分：
訊據被告陳俊偉於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時對 上開販賣第二級毒品與證人邱偉寶、顏宏達、邱乾峰、張清 宏之犯罪事實均坦承不諱（見103年度偵字第4877號卷㈠第3 4至40頁、第141、142、147頁，下稱偵4877號卷；原審卷㈠ 第125、126頁、原審卷㈡第66頁背面），被告於本院準備程 序及審理時，亦均為認罪之表示（見本院卷第67頁、第145 頁背面），核與證人邱偉寶（見偵4877號卷㈠第107頁，偵4 877號卷㈡第23至25頁）、顏宏達（見偵4877號卷㈠第95、9 6頁，偵4877號卷㈡第18至20頁）、邱乾峰（見偵4877號卷 ㈠第122頁，偵4877號卷㈡第13、14頁）、張清宏（見偵487 7號卷㈠第85頁，偵4877號卷㈡第8、9頁）於警詢、偵查中 所證述之情節大致相符，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢 單各1份在卷可稽（見警卷第101、110、113、116、119頁，
偵4877號卷㈠第85、95、96、107、121、122頁）。是被告 上開自白核與事實相符，足堪採信。
二、關於犯罪事實欄二即被告與證人即共犯（下稱證人）羅富新 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張家源部分：(一)證人張家源於附表編號5所示之時間、地點，先以電話向證 人羅富新聯繫欲購買毒品後，再由證人羅富新以電話聯繫被 告，並分別傳送簡訊予被告及證人張家源，嗣由被告交付第 二級毒品甲基安非他命1包予證人張家源，並收取價金乙節 ，業據被告於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時坦承不 諱（見偵4877號卷㈠第40、142、147頁，偵4877號卷㈡第35 頁背面，原審卷㈠第126頁、卷㈡第66頁背面），而被告於 本院準備程序及審理時，亦均為認罪之表示（見本院卷第67 頁、第145頁背面）；核與證人羅富新於警詢、偵查及原審 證述情節（見偵4877號卷㈠第265、266頁，偵4877號卷㈡第 28頁，原審卷㈠第166頁），及證人張家源於警詢、偵訊及 原審審理時所證述之情節大致相符（見偵4877號卷㈠第229 、230頁、第237至239頁，原審卷㈠第217至221頁），並有 通訊監察譯文1份、照片10張（見偵4877號卷㈠第52至56頁 ）附卷足憑，是此部分之客觀事實，堪以認定。(二)被告雖辯稱本件係自己單獨販賣，並非與證人羅富新共同販 賣云云。惟查：
⑴按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 年上字第3110號判例要旨參照）。又按聯絡毒品買賣、交付 毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判 決意旨參照）。而毒品交易時間、地點、金額、數量之約定 ，與毒品交易之完成有必要的關係，均係構成販賣毒品罪中 聯絡毒品買賣之重要核心行為。故行為人基於共同販賣毒品 之意思，彼此分工，磋商價金，並自行或分由他人前往交貨 及收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實， 顯係各成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全 部所發生之結果，共同負責。
⑵證人羅富新雖證稱：當時係張家源先打電話給我，剛好被告 也打電話來，我只是單純介紹其二人認識，至於他們如何相 約及販賣過程，我均不知情云云。但細繹被告與證人羅富新 均不否認之下列103年9月23日6則通訊監察譯文內容（見偵4
877號卷㈠第137、138頁）：
①14時30分28秒：
「B（厚道，即被告）：喂。
A（即證人羅富新）：還是我等一下叫一個人打電話給你 。
B：怎樣的人。
A：他是台中的朋友，他去找你，你幫他處理好以後，賺 的部分就給你好了，這樣我就不用回去了。
B：可以啊，開多少?開3萬？
A：沒有啦，他只要一半而已啦。
B：一半喔，那就是一五。
A：一四、一五都可以。
B：好啦，再打過來。
A：那我就不要回去了，因為我有點忙。
B：好啦。」
②14時38分52秒：
證人羅富新傳送簡訊予證人張家源：「0000000000…厚道 !他是送飲料的，我價錢都說好了，有空我再下去找你敘 舊!」
③14時47分1秒：
證人羅富新傳送簡訊予被告「0000000000…阿源!住台中 苗栗人算好腳!有多的部分算我還你的!不然一直麻煩你又 欠你我都沒有還!我自己都不知道要怎麼還你!祝順利。」 ④14時51分32秒：
證人羅富新傳送簡訊予被告「可以就給他14-15都沒關係! 有話直接說他的個性很直!簡單就好!」
⑤16時26分15秒：
被告傳送簡訊予證人羅富新「你傳的電話號碼確定一下‧ ‧打去不是要找的人。」
⑥16時29分15秒：
證人羅富新傳送簡訊予被告「0000000000阿源!不要提到 名字!」等語。
觀諸上開內容，證人張家源打電話予證人羅富新之後，證人 羅富新即以電話聯繫被告，除表示證人張家源欲購買毒品外 ，更向被告表示「賺的部分就給你好了，這樣我就不用回去 了」、「沒有啦，他只要一半而已啦。」「一四、一五都可 以」；並傳送簡訊予證人張家源表示「我價金都說好了。」 ；同時傳送簡訊告知被告「多的部分算我還你的!不然一直 麻煩你又欠你我都沒有還」、「可以就給他14-15都沒關係 」等語；且依上述第⑤、⑥則譯文所示，被告與證人張家源
聯絡不順利後，即傳送簡訊詢問證人羅富新，證人羅富新再 度傳送簡訊給被告，除提供證人張家源之聯絡電話，還提醒 被告「不要提到名字」等語；由上可見，證人羅富新並非單 純介紹買主與被告認識，其負責聯繫被告，決定販售毒品之 價格、數量、提供被告如何與證人張家源確認見面地點之聯 絡方式，甚至論及獲利部分之分配係全部由被告取得等情， 堪認其積極參與本件販賣毒品之重要交易過程；佐以證人張 家源於原審審理時亦證稱：他（指證人羅富新）說要算我便 宜一點，他說他價錢會跟他說好，說要算我便宜一點，意思 就是羅富新會先幫我跟被告把價錢講好；後來我錢帶不夠， 才變成買一萬元等語（見原審卷㈠第218頁背面、第219頁背 面）；倘若證人羅富新僅係單純聯繫，可將證人張家源與被 告之聯絡電話告知雙方即可，豈會積極參與該次販賣甲基安 非他命金額、數量之磋商，更於上開通話中與被告就毒品標 的物之價金、數量、獲利分配等買賣要素達成合致，是其有 參與販賣毒品之構成要件行為，至為明確，自屬正犯無疑。 ⑶準此，被告辯稱係單獨販賣云云，顯係事後迴護證人羅富新 之詞，不足採信。被告就此部分確有與證人羅富新共同販賣 第二級毒品甲基安非他命堪以認定。
三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之 交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之 價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非 可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查被告與附表所示證人並非至親，又無其他利害 關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基
安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營 利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣甲基安非他命 確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。四、關於犯罪事實欄三即被告販賣第四級毒品麻黃鹼未遂部分： ⑴按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，以行為人主觀犯意為其適用 原則，惟事實上所犯之他罪有利於行為人時，則依該他罪處 斷；我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人 所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從 其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」之規定；嗣制 定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院 92年度台上字第1263號判決意旨參照）。從而行為人主觀上 欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法 定刑相異，揆之前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理， 自應適用行為人實際所犯之罪論處。
⑵訊據被告於本院否認有販賣之意圖，辯稱：我只是單純持有 ，沒有人會買麻黃鹼云云。但查：被告於上開時、地，被警 在其隨身攜帶之包包內查獲褐色結晶1包，欲伺機販售他人 等情，業據被告於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時坦 承在卷（見偵4877號卷㈠第72、73頁、第140頁背面、第147 頁，偵4877號卷㈡第50、51頁，原審卷㈠第127頁，原審卷 ㈡第66頁背面），且有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、照片10張在卷可參（見偵4877號卷㈠第47至50頁 、第52至56頁）。又上開扣案之褐色結晶經送請衛生福利部 草屯療養院鑑定結果，驗餘數量89.6977公克，屬第四級毒 品麻黃鹼；檢驗前淨重91.6706公克，純度88.5%，純質淨重 81.1285公克等情，有該院103年12月30日草寮鑑字第000000 0000號、12月31日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書共計2份 附卷可資佐證（見偵4877號卷㈡第47、48頁）。 ⑶被告雖有多次施用第二級毒品之前科紀錄，但被告購入之麻 黃鹼（被告購入時誤認為甲基安非他命），淨重高達91公克 以上，顯非計畫供一己之施用；而被告於103年9月23日即已 出售高達1萬元之甲基安非他命予證人張家源（如附表編號5 ），有利用販賣甲基安非他命獲利的經驗；參以被告於偵查 中坦承扣案之麻黃鹼（被告原先係誤認為甲基安非他命）有 一些自己施用，有一些要賣掉；自己施用，拿來賣，都有。
但買回來後自己施用發現很臭，很可能不是安非他命，所以 就想用安非他命的價格賣出去，收回本錢；我是買想要賣沒 錯等語（見偵4877號卷㈠第140頁背面、偵4877號卷㈡第50 頁背面；原審卷㈡第69頁），堪認被告購入麻黃鹼（被告誤 認係購買甲基安非他命）之時，主觀上確有營利之意圖及伺 機販賣之故意。
⑷按最高法院25年非字第123號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉 片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為 目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成 ，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日 公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出， 一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合 時宜，業經最高法院101年度第六、七、九、十次刑事庭會 議決議不再援用。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足 構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販 入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意 ，尚未達於犯罪既遂之程度而言，故意圖營利而販入，即為 販賣罪之著手；惟販賣行為之完成與否，則視標的物之是否 交付作為既、未遂之標準。本案查無被告有將該麻黃鹼誤為 甲基安非他命已販售予他人之事證，故被告於購入麻黃鹼時 主觀上雖有營利之意圖，已著手於販賣毒品，但應尚未售出 。另被告於警詢至偵查中所供均係購入甲基安非他命，且被 告所犯前揭販賣之毒品犯行亦均係販賣第二級毒品甲基安他 命，及檢察官將扣案之毒品送鑑定結果確認係麻黃鹼，業如 上述，足見被告主觀上所認識之犯罪構成事實（販賣第二級 毒品甲基安非他命未遂）與客觀上所發生之犯罪事實（販賣 第四級毒品麻黃鹼未遂）並不一致，確實有所知重於所犯之 情形，自應從其實際所犯之罪論處。
⑸綜上，被告於警詢、偵查及原審之自白核與事實相符，應屬 可採；被告於本院改口辯稱：購入時僅欲供己持有，沒有俟 機販賣之犯意云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。五、關於犯罪事實欄四即被告施用第二級毒品部分： 上揭犯罪事實，業據被告於警詢中及原審準備程序、審理時 坦承不諱（見104年度毒偵字第785號卷第23頁，下稱毒偵卷 ；原審104年度易字第590號卷第31頁、第45頁背面），且於 本院準備程序及審理時均為認罪之表示（見本院卷第67頁、 第145頁背面），而被告被警查獲後之104年4月17日4時40分 許，經警徵得其同意採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性 反應，有正修科技大學超微量研究科技中心104年5月6日尿
液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）1份在卷可稽（見 毒偵卷第27頁），並有尿液鑑驗代碼對照表、尿液採驗作業 管制紀錄表各1紙附卷足憑（見毒偵卷第25、26頁），足認 被告自白施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與事實相符 ，堪以採信。
六、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命、販賣第四級毒品麻黃鹼未遂、施用第二級毒品甲基安非 他命之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 業於104年1月23日修正，並經總統於同年2月4日以華總一義 字第00000000000號令公布施行，該條第2項並未修正；而該 條第4項原規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三 年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金 。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者， 處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以 下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定 刑自「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元 以下罰金」，提高為「五年以上十二年以下有期徒刑，得併 科新臺幣三百萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，104 年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第4項並未較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即 104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第4項之規定。二、所犯罪名
(一)核被告陳俊偉就犯罪事實欄一、二即附表編號1至5所示之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就犯罪事實欄三所示之犯行，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪；就犯罪 事實欄四所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪。被告各次販賣、施用前持有第二級毒品 甲基安非他命、第四級毒品麻黃鹼純質淨重20公克以上之低 度行為，應為販賣第二級毒品、販賣第四級毒品未遂、施用 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設 有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈 、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，
並以販賣罪論處，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非 不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度 行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信 之見解。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖 販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競 合之適用。查被告既兼以營利目的而向「阿德」販入扣案之 麻黃鹼，於首次未及賣出、交付前，即遭警查獲。故被告意 圖營利而販入麻黃鹼後繼續持有之行為，雖同時構成毒品危 害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，然 此與販賣第四級毒品未遂罪間有法規競合關係，應論以販賣 第四級毒品未遂罪處罰；至於意圖販賣而持有第四級毒品部 分，不另論罪。起訴意旨認被告所為應係犯毒品危害防制條 例第5條第4項之罪，尚有未當，惟起訴之基本社會事實同一 ，原審於審理時已當庭告知被告所犯販賣第四級毒品未遂罪 之法條（見原審卷㈠第215頁背面），本院於準備程序及審 理時，亦已告知被告所犯販賣第四級毒品未遂罪之法條（見 本院卷第66頁背面、第145頁背面），無礙被告防禦權之行 使，故本院自得依法變更起訴法條。
(三)被告陳俊偉與證人羅富新就附表編號5所示之犯行間，有犯 意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
(四)被告所犯5次販賣第二級毒品罪、販賣第四級毒品未遂罪及 施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、被告①於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度易字第10 86號判決判處有期徒刑6月確定；②於98年間因施用毒品案 件，經原審以98年度易字第153號判決判處有期徒刑7月確定 ；上開二案經原審以98年度聲字第979號裁定應執行有期徒 刑1年確定。③於98年間又因施用毒品案件，經原審以98年 度易字第400號判決判處有期徒刑6月確定；另於98年間先後 ④因施用毒品案件，經原審以98年度苗簡字第903號判決判 處有期徒刑3月確定；⑤因詐欺案件，經原審以98年度苗簡 字第924號判決判處有期徒刑5月確定；⑥因施用毒品案件， 經原審以98年度易字第918號判決判處有期徒刑7月確定；⑦ 因恐嚇取財案件，經原審以98年度苗簡字第1025號判決判處 有期徒刑4月確定；⑧因施用毒品案件，經原審以98年度易 字第1031號判決判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑9 月確定，上開③至⑧各案經原審以99年度聲字第198號裁定 應執行有期徒刑2年8月，經本院以99年度抗字第392號裁定 抗告駁回確定，入監執行後（與上開有期徒刑1年部分接續 執行），於102年1月23日縮短刑期假釋出監，於102年6月17 日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第27頁至第36頁 ），其於5年以內故意再犯本件如犯罪事實欄一至四所示有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本 刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
四、被告已著手於販賣第四級毒品犯行之實施，惟未生販售予他 人之犯罪結果，屬未遂犯，就被告所犯販賣第四級毒品未遂 部分，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。被告犯附表編號1至編號5之罪及販賣第四級毒品未遂罪 ，於本案警詢、偵查及原審審理時已自白犯行；於本院就附 表編號1至編號5之犯行，亦自白不諱，有警詢、偵查、原審 準備程序與審判筆錄、及本院準備程序與審判筆錄在卷可憑 ；故就被告所犯附表編號1至編號5之罪，應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑；另就被告所犯販賣第 四級毒品未遂罪，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，遞減輕其刑；並均依法先加後減之。
六、另被告於犯罪事實欄四所示時、地，經警對其實施臨檢盤查 ，在其所犯上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行未經有偵 查權限之機關或人員發覺前，向警方主動供出上揭施用毒品 之犯行而自首，並同意採尿送驗，有被告於104年4月16日之 警詢筆錄及自首情形紀錄表各1份附卷足憑（見毒偵卷第22 至24頁、第36頁），本院審酌當時情狀，認與自首之要件該 當，就被告所犯施用第二級毒品罪，應依刑法第62條前段之 規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
七、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑 寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯 始足當之，若僅「自白」或「指認」而未據以查獲與被告前 開販毒有關之事實，仍不得遽認係供出來源。又供出之毒品 來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部 分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難 認係該條項所規定之「供出毒品來源」（最高法院98年度台 上字第1765號、104年度台上字第1134號、103年度台上字第 3603號等判決意旨參照）。經查：
(一)被告供稱附表編號1至編號3的上手即毒品來源為綽號「阿德
」之唐順德；編號1及編號3的上手即部分毒品來源也有綽號 「阿勇」之洪龍貳云云。然查：
⑴唐順德部分：經原審函詢結果：①苗栗縣警察局覆稱略以： 有關綽號阿德涉嫌販毒部分，目前由行政院海岸巡防署海岸 巡防總局中部地區巡防局苗栗查緝隊偵辦中等語，有該局10 4年4月23日苗警刑字第0000000000號函暨所附職務報告、刑 事案件移送書可參（見原審卷㈠第151、153、154頁）；② 行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局覆稱略以： 上手綽號「阿德」之男子，該隊已報請「溫股」指揮偵辦中 等語，有該局104年5月1日苗栗機字第0000000000號函可憑 （見原審卷㈠第156頁）；③臺灣苗栗地方法院檢察署覆稱 略以：綽號阿德部分，仍在調查中等語，有該署104年5月7 日苗檢珍溫103偵4877字第10016號函可參（見原審卷㈠第16 2頁）；經本院函詢結果：行政院海岸巡防署海岸巡防總局 中部地區巡防局覆稱略以：綽號「阿德」即唐順德，業於10 4年7月20日緝獲，惟唐順德否認有販賣毒品予陳俊偉，有該 局105年3月11日苗栗機字第0000000000號函可參（見本院卷 第106頁）。臺灣苗栗地方法院檢察署則覆稱略以：陳俊偉 有供出上手唐順德，警方有依此供述調查唐順德，但未查獲 犯罪事證而簽結，有該署105年3月15日苗檢珍溫103偵4877