臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第410號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 卓易宗
上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院104年
度易字第684號中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第8858號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
卓易宗犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、卓易宗前曾於民國101年間因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣彰化地方法院以101年度易字第665號判決處有期徒刑 5月確定，並於102年3月1日易科罰金執行完畢；猶不知悔改 ，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯 意，於101年6月13日下午2時許，前往彰化縣伸港鄉○○○ 路000號姚雪所有無人居住之建築物（無故侵入他人建築物 部分未據告訴），發現該處後門未上鎖，乃徒手推門進入該 處欲行竊，惟因該處無人居住而無貴重物品可供其竊取，卓 易宗遂將所穿戴之帽子及手套放置於現場，自行離去而未遂 。嗣經姚雪之配偶郭玉江發現報警處理，為警在該處1樓後 門發現遭丟棄之帽子、手套，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定DNA後，與卓易宗之DNA-STR型別相符，而循線查獲上情 。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），皆屬傳聞證據，均於審理時當庭直接提示而 為合法之調查，檢察官、被告均不爭執其證據能力，且迄至
言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。又 本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證 據作成及取得之程式均無違法之處，且與本案具有關連性， 是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告卓易宗於警詢、偵查及本院審理中 均坦承確有自上開地點後門推開進入而未竊得財物等情不諱 （見彰化縣警察局和美分局104年9月21日和警分偵字第0000 000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第3頁、104年度偵字第 8858號偵查卷第20頁、本院卷第36頁背面），核與證人即被 害人姚雪之配偶郭玉江於警詢中所證述之情節相符（見警卷 第5至7頁），並有內政部警政署刑事警察局104年8月25日刑 生字第0000000000號鑑定書及現場照片10張（見警卷第8至 11、13、14頁）在卷可稽，是被告之自白與事實相符。本案 事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按所謂「住宅」乃供人居住之宅第，故夜間侵入住宅竊盜罪 之「住宅」，固不必行竊時有人在內，但須已有人實際遷入 居住為條件，僅將傢俱物品存放其內，定期整理清掃，尚難 認係實際遷入居住（最高法院76年度台上字第3757號判決可 資參照）。次按刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣 或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之 安全而裝設，故該條款所謂之門扇、牆垣與其他安全設備， 均須與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之。查證人郭 玉江於警詢中證稱：被告入內行竊之房屋已買20多年，但沒 有人居住等語（見警卷第6頁背面），是該屋於被告行竊時 尚非住宅，亦無人居住其內，依上開說明，被告上開所為， 尚與刑法第321條第1項第1款「侵入住宅或有人居住之建築 物」、第2款「毀越門扇或其他安全設備」之要件有間。是 核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未 遂罪。公訴意旨認此部分應論以刑法第321條第2項、第1項 第1款、第2款之侵入住宅、毀越門扇竊盜未遂罪，尚屬有誤 ，惟此部分社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之 規定，變更起訴法條。
㈡再被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法 院以101年度易字第665號判決處有期徒刑5月確定，並於102 年3月1日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再
犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
㈢被告已著手於竊盜行為之實施而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈣原審未審究上情，而就被告上開犯行為無罪之諭知，即有未 洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判 決關於該部分自屬不能維持，應由本院將原判決無罪部分撤 銷改判。
㈤爰審酌被告前已有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，素行不佳，竟仍不知警惕，為一己私利， 再度為本案犯行，行為實不可取，惟其並未竊得財物，且犯 後坦承犯行、態度良好，暨考量其自述因不堪地下錢莊高額 利息走投無路下始為本案犯行之犯罪動機、為國中畢業之智 識程度、業商、離婚育有3子之生活狀況（見原審卷第87頁 、本院卷第37頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。