臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1283號
上 訴 人
即 被 告 蕭育朋
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度
訴字第1822號中華民國104年7月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28337號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於放火燒燬現有人所在建築物未遂罪部分撤銷。蕭育朋犯放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之打火機貳個、寶特瓶貳個均沒收。 犯 罪 事 實
一、蕭育朋於民國103年11月2日下午5時53分許，駕駛所竊得之 車牌號碼000-0000號自用小客車（所涉竊盜部分經原審判處 有期徒刑4月確定），前往臺中市○區○○路0000號「中國 石油建成加油站」，購買價值新臺幣15元之95無鉛汽油盛裝 在自備之保特瓶後，隨即將瓶內汽油填充至另一自備之寶特 瓶內，且將汽車停留於加油島車道上拒不離去，經加油站員 工發覺有異報警到場處理時，蕭育朋一方面基於恐嚇之犯意 ，一手持打火機，另一手時而持塞有不明布條之汽油瓶，時 而放下，並對到場執勤之員警吳俊霖恫稱：員警不離去即點 火等語，致生危害於安全，警方遂依其要求，先將阻擋在蕭 育朋所駕車輛前方之黑色車輛，暫時退後相當距離；另方面 ，蕭育朋客觀上可預見小客車之油箱及加油站內均有儲存汽 油等易燃之油品，倘在加油站內，點火引燃汽油、燃燒車輛 ，將會延燒、甚至發生暴炸，而燒燬加油站之建築物，仍基 於放火燒燬現有人所在之該加油站建築物之不確定故意，在 與警方周旋期間，間歇性以打火機點火，作勢引燃所持之保 特瓶，之後，復於車內密閉空間將寶特瓶內之汽油倒入毛巾 上而任其揮發，增加車內油氣濃度，升高危險性，復繼續以 手持自備之打火機，為間歇性點火，幸因蕭育朋點火時車內 瀰漫之油氣濃度尚未達遇火立即燃燒之程度，且打火機之火 苗亦未點燃沾有汽油之毛巾或裝汽油之保特瓶，乃未引燃而 縱火未遂。嗣於同日晚間6時49分許，蕭育朋見前方車輛已 倒退一段距離，趁機將所駕駛車輛往前移動，並搖下駕駛座 車窗，伸手欲將加油島上之加油槍拉入車內，而與一旁之加 油站員工拉扯加油槍時，警方趁機將蕭育朋自車窗拉出車外 而壓制逮捕，始解除危機，並扣得蕭育朋所有，用以放火之 打火機2個、裝汽油之寶特瓶2個（其內之殘餘之汽油業經檢
察官依刑事訴訟法第140條第3項之規定囑託員警毀棄）、未 沾汽油之毛巾1條等物品。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關程序及證據能力方面
一、上訴人即被告蕭育朋（下稱被告）因犯侵占遺失物罪、竊盜 罪、行使偽造私文書罪及放火燒燬現有人所在之建築物未遂 罪，經原審分別判處罰金新臺幣8千元、有期徒刑4月、4月 、3年8月；被告提起上訴後，於104年11月17日撤回所犯侵 占遺失物罪、竊盜罪、行使偽造私文書罪部分之上訴，有筆 錄及撤回上訴聲請書在卷可考（見本院卷第44頁背面、第48 頁）；故本院審理範圍僅止於被告所犯放火燒燬現有人所在 之建築物未遂罪部分，合先說明。
二、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。本判決下列所引為認定犯罪事實之被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟 經檢察官、被告於本院準備程序中表示同意有證據能力（ 見本院卷第45頁至46頁），且迄言詞辯論終結前，均未對 於證據能力聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證 據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
（二）又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高
法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引 用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係 執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐 行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、有關實體認定方面
一、訊據被告除否認有放火之主觀犯意，並辯稱：伊是吸毒精神 恍惚，要喝汽油自殺，根本不敢縱火，車子停在加油站是很 危險的地方；伊點火是要抽菸；伊是將汽油倒在腳踏板，礦 泉水倒在毛巾上，不是將汽油倒在毛巾上云云（見本院卷第 97頁至背面、第130頁至背面）外，對其餘事實則均坦承不 諱。經查：
（一）被告於103年11月2日下午5時53分許，駕駛所竊得之車牌 號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○區○○路0000 號「中國石油建成加油站」購買價值15元之95無鉛汽油盛 裝在自備之保特瓶後，再將瓶內汽油填充至另一自備之寶 特瓶內，且將汽車停留於加油島車道上拒不離去，經加油 站員工發覺有異報警到場處理時，蕭育朋一手持打火機， 另一手時而持塞有不明布條之汽油瓶，時而放下，並對到 場執勤之員警吳俊霖恫稱：員警不離去即點火等語，復於 車內密閉空間將寶特瓶內之汽油倒入毛巾上而任其揮發， 再繼續以手持自備之打火機，為間歇性點火動作等情，業 據證人吳俊霖於本院審理中證述：（問．你是否有在103 年11月2日的晚上到建成加油站去處理本案？）有。（問 ：你到現場是負責哪一部分的工作？）我到現場之後就先 去跟駕駛即蕭育朋了解他的訴求跟現場的狀況。（問：整 個過程中你站在什麼位置？）在駕駛座的車門旁邊。（問 ：被告在車子裡面的狀況你都看得見嗎？）看得見。（問 ：在這個過程中你有看到被告拿打火機嗎？）有。（問： 你有看到被告拿打火機點火嗎？）有。（問：被告打火的 次數你還記得大概是什麼狀況嗎？）他講到比較激動的時 候就說他要點燃他手上的汽油。（問：你跟被告對話的過 程中，你還記得他講了什麼話嗎？）他主要是對我們制服 的員警有不滿，他覺得我們制服員警好像有欺騙他、為難 他之類的，我有跟他講我們是便衣的警察，他有什麼需求 我們可以協助他處理，但是他希望我們現場一些制服的警 力可以先離開。（問：被告能夠了解他自己的狀況嗎？即 被告在那個當下做這個動作是會發生危險的？）應該有， 因為他有他的訴求在，他不是坐在那邊發呆沒有講話，然 後就在那邊玩打火機，他是一方面跟我們在對話，講到激 動的時候他才會做點火的動作。（問：他有做什麼動作嗎
?）我到場的時候，他的寶特瓶已經有塞棉布的布條。（ 問：扣案毛巾是塞保特瓶的毛巾?）應該不是。（問：被 告點火的狀況很頻繁嗎？）蠻頻繁的，我們希望他先把這 些東西交出來，有什麼訴求可以慢慢講，但他講到激動處 就請制服的員警離開或請我們先離開，不然他就要點火了 。（問：你看到被告拿打火機點火，你看到的情況是否跟 證人林雅茜所述相同？）其實狀況都一樣，他就是講到激 動的時候，就會說你再不離開的話我要點了。（問：被告 有拿寶特瓶出來，你能不能從寶特瓶看到裡面的汽油量， 有沒有汽油？）有汽油，但是沒有全滿，大概還有半罐左 右等語（見本院卷第134至138頁）；核與證人即當時為被 告加油之加油站人員林雅茜於警詢及本院審理中證述之情 節相符（見警卷第26至28頁、本院卷第132至134頁）。而 被告除於原審審理時坦承檢察官起訴之犯罪事實（見原審 卷第101頁）外，其於警偵訊及本院審理中坦承有於上述 時地，將其中一瓶汽油淋在車內前擋風玻璃處之毛巾上， 及拿打火機點火等事實（見警卷第14頁、偵卷第12頁背面 、本院卷第46頁背面），且經本院勘驗現場錄影光碟無誤 （見本院卷第64頁、第78頁背面至81頁背面），足證證人 吳俊霖、林雅茜之證述應堪採信。此外，復有警員職務報 告（見警卷第1頁）、現場地圖及街景照片（見警卷第31 、38頁）、現場照片及監視攝影畫面（見警卷第39至51頁 ）、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見警卷第52至56頁、第57至61頁、第62至64頁、 第66至69頁）、購買汽油之統一發票殘骸及發票存根照片 （見偵卷第75至77頁）、車輛詳細資料報表（見警卷第86 頁）、裝有汽油之寶特瓶照片及檢察官勘驗筆錄（見偵卷 第34至36頁）、內政部警政署刑事警察局104年1月7日刑 生字第0000000000號鑑定書（見原審卷第56至57頁）、臺 中市政府警察局第三分局刑案現場勘察報告及現場照片（ 見原審卷第56至57頁、第58至67頁）附卷可稽。此外，復 有加油站錄影光碟1片、打火機2個、用以裝汽油之寶特瓶 2個扣案可資佐證，足認被告前開任意性之自白核與事實 相符。且查：
１、被告將布塞分裝好盛裝汽油之保特瓶其中一瓶一節，業據 被告供承在卷（見本院卷第138頁），核與證人林雅茜、 吳俊霖於本院審理中一致證述被告所持之汽油保特瓶瓶口 有塞布料之情節相符，足證被告此部分之自白應與事實相 符。至於被告塞在汽油保特瓶瓶口所用之布料，係毛巾或 手套，或其他布類形式，雖然證人林雅茜係證述：塞一條
小小的布等語（見本院卷第133頁背面），而證人吳俊霖 則證稱：被告有拿保特瓶，要塞東西，但不確定是手套或 毛巾等語（見本院卷第137頁背面），雖均無法明確證述 究竟被告係以何種布塞在汽油保特瓶口處，但因不影響其 等就基本事實陳述之真實性，是渠等就被告一手持打火機 ，一手持保特瓶，並為間歇性點火等事實之證述，仍非不 可採信。
２、又據證人林雅茜之證述，被告先加油填充在自備之保特瓶 後，再於車內自行將其中部分汽油倒入另一自備之保特瓶 瓶內（見警卷第27頁、本院卷第132頁），故其於本院審 理中供述是請加油站員工將汽油加在扣案之2瓶保特瓶內 一節（見本院卷第98頁），應與事實不符。
３、再另被告雖辯稱其係將水倒在毛巾上等語，且其辯護人亦 為被告辯稱：扣案毛巾沒有油漬等語（見本院卷第128頁 背面），且扣案之毛巾並無油漬或汽油味殘留（見本院 105年4月14日審判筆錄）。然被告就其確有將汽油倒在車 內儀表板上方之毛巾一節，業據其供述在卷（見警卷第14 頁、偵卷第12頁背面、本院卷第46頁背面），且經本院勘 驗結果，被告於錄影光碟之錄影時間03：27至03：31，被 告將左手拿的寶特瓶內約三分之一淡黃色液體，全部倒在 車內儀表板上方之毛巾（見本院卷第64頁、第80頁、第 128頁及背面），此與被告供稱有將一瓶倒在毛巾上面一 情相符（見本院卷第46頁）；佐以被告當時肩上披有另一 條毛巾一節，亦有勘驗筆錄可按（見本院卷第128頁）， 則被告當時車內既有2條毛巾，且僅其中一條扣案，縱使 扣案毛巾並無汽油殘留，並不能以此以遽認被告並未將汽 油倒在車內儀表板上方毛巾之事實。參以被告係將淡黃色 液體全部倒在車內儀表板上方毛巾後，換持另一瓶有蓋蓋 子之寶特瓶，打開瓶蓋之後，持以喝下，再蓋上瓶蓋置於 副駕駛座一節，亦有勘驗筆錄可稽（見本院卷第128頁） ；可知，被告原先手中所持淡黃色液體若係飲品，其大可 直接喝掉，不須先刻意倒在毛巾後，再另外開一瓶飲用， 是其原先手中所持之淡黃色液體應係汽油無誤，從而足證 遭被告淋上汽油之毛巾並非扣案之毛巾，故扣案之毛巾上 雖未有汽油殘留，尚不足採為有利被告之認定，是以被告 此部分之辯解，及辯護人此部分之辯護均無足採。 ４、另被告雖辯稱在車內點火是為了要抽菸云云（見本院卷第 97頁背面）；然其同時供稱：點燃香菸後就把香菸丟掉了 等語（見同卷頁），是其前後所述已見矛盾；況且，證人 林雅茜於本院審理中證述：我距離被告約1、2公尺，就在
旁邊而已，他剛好在燈光下方，所見還蠻清楚，他一手拿 寶特瓶，一手拿打火機，他的寶特瓶有時放下，有時拿起 ，打火機有點一下、點一下之點火動作，整個過程，都沒 有看到被告有拿菸出來等語明確（見本院卷第132頁背面 至133頁），是被告此部分所辯亦無足採。
（二）按刑法放火罪條文規定中所指之建築物，乃指定著於土地 之工作物，須上有屋面，周有門壁，並足以蔽風雨、通出 入外者而言（最高法院86年度臺上字第2257號判決意旨參 照）。查本案被告放火地點係加油站，該處共有數座加油 島，加油島上方有鋼筋水泥樓板與辦公室相連，有該加油 站照片在卷可稽（見警卷第38、39頁、原審卷第60頁背面 ），而加油站地底佈滿油槽及油管，任何火源對於加油站 均具高度之危險性，稍一不慎，即可釀成鉅災，為眾所週 知之事實，是加油島及辦公室，從整體觀察，均屬整座建 築物之一部；辯護人為被告辯護稱：本案之建成加油站不 屬建築物一節（見原審卷第161頁背面），尚不足採。（三）按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有意使其發生者，為故意。同條第二項明定：行為 人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本 意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容 認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主 觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有 「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為 確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但 不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」 乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，受有物 理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發 生」，是以，犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念 ，不容混淆。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為 故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果 實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件 結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足， 其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究 不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最 高法院90年度臺上字第3618號、100年度臺上第1110號判 決意旨參照）。查：
１、汽油之揮發性高、易燃，倘在車內以之引火，極易迅速擴 散延燒自身所在車輛，進而延燒加油站，造成公共危險， 此為社會上一般稍具常識者所得知悉之經驗法則。而被告 係成年人，並非毫無閱歷之人，且觀之其於警詢中供稱：
（問：你是否知道當時將小客車停放位置為加油站?是否 知道於自小客車內點汽油後果為何?）知道。知道，會死 很多人；（問：是否知道以火點燃汽油會引發火災或爆炸 ?）知道等語（見警卷第14頁、第16頁）。於偵訊時供稱 ：（問：是否知道在站油站內點燃打火機，有引爆的危險 ?）我知道等語（見偵卷第13頁）；於原審審理時供稱： 加油站那麼危險的地方，如果點火的話會死傷很多人等語 （見原審卷第18頁）足證，被告於案發當時，其主觀上已 預見汽油之揮發性高、易燃，倘以之引火，極易迅速擴散 延燒自身所在車輛，進而延燒加油站，造成公共危險。 ２、再依前述證人林雅茜之證述，及勘驗結果，被告購得汽油 後，隨即於車上將汽油分裝為2瓶，並將汽油倒在車內毛 巾上，復持打火機為間歇性點火動作，而多次開啟火源， 而其主觀上對於因點火而可能燒燬之目的物，除自身所駕 駛之竊得車輛外，亦會波及加油站之結果，既顯非欠缺認 識，且其亦供稱：當時是想燒車子等語（見原審卷101頁 ），故被告主觀上確有放火之意，則就其所為，有造成燒 燬現有人所在建築物之公共危險情況，自應有所認識與預 見，自當無從認被告僅有放火燒燬其所駕駛車輛之犯意。 ３、復按刑法上過失犯之成立，應以不注意於可以預知之事實 為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無 確信其不能發生之情形，係故意而非過失（最高法院20年 非第40號裁例參照）；本案被告以打火機點火之時，既已 可預見一旦車輛油氣達到相當濃度，或引燃汽油瓶，均可 能瞬間引燃車內物品或爆炸，火勢除可能燒燬所在車輛外 ，將可能延燒而燒燬上開現有人所在之建築物，且並無證 據證明其主觀上確信不能發生，竟仍持打火機進行間歇式 點火，足證其主觀上具有放火燒燬現供有人所有建築物之 意欲與容任，在客觀上亦有此犯行，是其辯稱並無放火之 犯意，核與客觀事證不符，顯係事後避重就輕之詞，自無 可採。被告辯護人為被告辯護稱：被告所為應僅係觸犯刑 法第305條之恐嚇罪等語（見本院卷第131頁），亦難採憑 。
４、至起訴書雖認被告因施用第二級毒品甲基安非他命而意識 不清（見起訴書第3頁）；且被告辯稱：當時因吸毒精神 恍惚云云。然查：
⑴被告於案發當日，在本案發生前，曾施用甲基安非他命駕 車，並發生數起車禍事故，復均於肇事後即逃離現場一情 ，有職務報告（見警卷第1至2頁）、臺灣臺中地方法院10 4年度審交訴字第119號判決（見原審卷第174至175頁）、
104年度審交易字第245號判決（見原審卷第176至178頁） 附卷可按。故被告於案發時，駕駛上揭小客車至加油站時 ，其有情緒不穩定之情形，固無悖於常情，然此與被告於 案發時，是否已精神恍忽，而有因精神障礙或其他心智缺 陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能 力、或有顯著降低之情形，亦屬二事，非可混為一談。 ⑵再者，本案經原審委託衛生福利部草屯療養院對被告就本 案行為時之精神狀態予以鑑定結果，認為：就過去生活史 、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，認 為被告之精神科診斷為「反社會人格障礙症、疑似安非他 命中毒」。被告雖稱罹患思覺失調症，但因所述聽幻覺並 非思覺失調患者典型之描述，且症狀項目與持續時間皆未 符合診斷準則。此外近3個月於看守所中，未服用抗精神 病藥物下，並未出現精神症狀，鑑定過程中亦無觀察到思 覺失調症之臨床表現，因此被告並無罹患思覺失調症。被 告自13歲之前，即多次與人鬥毆、重複偷竊等違法行為、 行事衝動、無法維持工作，漠視且侵犯他人權益，對於他 人傷害加以合理化等，已符合反社會人格障礙症之診斷。 於案發前大量使用安非他命後，出現高度警覺、失眠、精 神動作性激動等情況，而被告自稱之「聽幻覺」（腦中牛 頭馬面的聲音）實非聽幻覺之描述，不排除為被告逃避刑 責之託辭。此外被告對於犯行時之情境、想法及行為可詳 細描述，並非意識不清或自稱之精神恍惚狀態。而由其描 述更可知，被告對於社會規範之理解（贓車會被警察查獲 ）、行為適當性及後果的判斷上（點燃車子後自己也會死 亡；駕駛贓車加上前科，判刑加重）並無困難，因此推論 被告於犯罪「行為時」，並無因精神障礙或其他心智缺陷 ，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力 、或有顯著降低之情形等情，有衛生福利部草屯療養院以 104年5月13日草療精字第0000000000號函檢送之精神鑑定 報告書在卷可參（見原審卷第144至149頁）。復參諸被告 本案於車內將保特瓶內之汽油倒入毛巾上任其揮發，並持 打火機間歇性點火，尚知點燃後自己也會死亡；且被告自 警詢、偵查中及本院訊問、準備程序及審理時，就案發當 時與其放火行為相關之問題均能供述歷歷，可見被告於案 發當時應清楚知悉其放火行為之過程與細節。是依據上述 鑑定結果，並參酌被告犯罪過程及案發後之情狀，足認本 件被告於前開放火行為時，其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力，並無欠缺或顯著減低之情事，則被告此部分 所辯，尚無足採信，故起訴意旨此部分所載容有誤會。
⑶又被告雖於警偵訊、原審審理中多次供稱，當時有自殺之 意一節（見警卷第14頁、偵卷第13頁、原審卷第17頁背面 、第101頁），然其就如何自殺一節，於警詢中供稱：將 汽油淋在毛巾上，要吸的，讓自己昏昏沈沈，再喝汽油一 了百了云云（見警卷第14頁）；於偵訊中供稱：怕喝汽油 會辣，想先加油槍將自己敲昏云云（見偵卷第13頁）。其 前後所述不一，則其所辯買汽油係為自殺一節，實難遽採 。況且，本案被告於案發現場與警對峙約50分鐘後，因被 告欲拉加油槍時，方遭員警制伏一節，為被告所自承（見 本院卷第47頁），並有卷附之職務報告（見警卷第1頁） 可稽，益徵被告應無自殺之意，則其此部分所辯，亦無足 採。
（四）至辯護人雖為被告辯稱因車內油氣不足，小客車既無法燃 燒，應係不能未遂等語（見本院卷第12頁背面）；惟按刑 法第26條但書所謂不能發生犯罪之結果，即學說上所謂不 能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無 異致，但在客觀上則有不能與可能發生結果之分，未可混 為一談（最高法院48年臺非字第26號判例可參）。本案被 告以上揭方式放火，其主觀上有放火之犯意，客觀上亦有 點火之舉作，而有發生引燃車內物品、燒燬所在車輛，進 而延燒加油站的危險性，雖終因未引燃，且遭員警伺機制 伏，而未發生火災之結果，惟其犯罪結果之不能發生，即 係由於油氣揮發時間不久，且未點燃汽油瓶，即為警制伏 之意外障礙，究難謂無實質的危險性，核其情節係因意外 障礙而未遂，與不能發生犯罪結果之情形迥異，故辯護人 此部分之辯護，容有誤會。
（五）另按刑法第25條第1項所謂「著手」，係指犯人對於構成 犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行 為，不得謂為「著手」，自無成立未遂犯之餘地；刑法第 173條第1項之放火燒燬現有人所在之建築物罪，須有放火 燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故 意使火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。如尚未著 手於「點燃引火媒介物」之行為，則屬預備階段（最高法 院85年度上訴字第4192號、103年度臺上字第2610號判決 意旨參照）。準此，放火行為實施前，所為之準備犯罪行 為，如預備引火之材料，或將放火之材料運置欲燒燬之房 屋等，均屬預備。但若已表現放火行為之外觀，並可隨時 點火、引燃，客觀上已具備燒燬物體之危險可能性，已顯 現放火構成事實之危險，當已達於著手放火之實行階段。 被告坦承將汽油倒入毛巾任其揮發，並持打火機間歇性點
火產生火苗之事實，且有上揭勘驗筆錄、監視器畫面翻拍 照片在卷可佐；縱使車內之油氣量於短時間內，尚未達可 點燃之濃度，但被告客觀上顯已可隨時將火力經由被淋上 汽油之毛巾，或盛裝汽油之保特瓶加以傳導、引發燃燒， 甚至爆炸，進而延燒加油站之危險。從而，被告依其主觀 對於行為之認識，並因而開始為足以實現構成要件行為， 即傾倒汽油於毛巾，並在車內撥點打火機，而展現具侵害 法益之急迫危險行為，當已達於著手放火之實行階段；則 辯護人另為被告辯護稱：被告所為並無引發加油站起火之 虞，僅屬刑法第173條第4項之預備犯云云（見本院卷第13 1頁），亦不足採。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯同法第173條第3項、第1項之放火燒燬 現有人所在之建築物未遂罪、刑法第305條之恐嚇危害安 全罪。
（二）起訴書原記載被告本件犯罪事實所為，係涉犯刑法第174 條第4項、第1項之放火燒燬現未有人所在之他人所有車輛 未遂罪嫌；惟刑法第174條係針對放火燒燬現未有人所在 之供公眾運輸車輛者之處罰規定，如供特定人往來之運輸 則不包括在內，被告駕駛竊得之自用小客車，並非供公眾 運輸之車輛，是起訴書所載容有誤會，經公訴檢察官於原 審審理中，業已當庭變更起訴法條為刑法第173條第4項、 第1項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪（見原審卷 第90頁、第97頁），因客觀基本事實同一，自得變更起訴 法條，且業據檢察官變更在案，故本院毋庸再援引刑事訴 訟法第300條條文予以變更起訴法條。
（三）被告於50分鐘時間內，對在上揭小客車內，為間歇性之放 火行為，及恐嚇員警要求離開，否則放火之行為，其時間 密接，手法相同，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價較為合理，各應屬接續犯。
（四）又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之 目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，若行為 人為犯特定罪之目的而為其他犯罪行為，雖其之時間、地 點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全 一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立 之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理 上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評
價為一行為，自應適用想像競合犯論以一罪，方符合刑罰 公平原則（最高法院104年度臺上字第3630號判決意旨參 照）。被告係以一持裝有汽油之寶特瓶，一手持打火機， 並間歇性點火之舉動，向在場處理之員警要求員警離開， 並恫稱：員警若不離去，就放火等語，足以生危害於在場 人之安全，而其為上開放火未遂與恐嚇犯行之時間、空間 均具有重疊，依上揭說明，其所犯前開2罪，為一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重 之放火燒燬現有人所在建築物未遂罪處斷。公訴意旨雖未 就被告所犯恐嚇罪部分提起公訴，然此部分犯行與已起訴 之放火燒燬現有人所在建築物未遂罪具有裁判上一罪關係 ，且經本院審理時一併告知檢察官、被告、辯護人此部分 被告所犯法條，業已保障其等攻擊、防禦及辯護權，本院 自得一併審理。
（五）有關刑之減輕部分：
１、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；已著手 於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者 ，減輕或免除其刑，刑法第25條第1項及同法第27條第1項 分別定有明文；次按刑法第26條前段之障礙未遂犯與同法 第27條之中止未遂犯，二者之區分，端在應依經驗法則加 以觀察，以其性質是否對犯罪行為之既遂予以通常之妨礙 ，為其決定之準據；倘行為人未能完成犯罪之原因，係出 於外部之妨礙，此妨礙在一般經驗上認屬通常現象，亦即 該一定之原因致未能完成犯罪係可預期之結果者，即屬障 礙未遂犯，反之，如未能完成犯罪之原因，係出於行為人 主觀上之心理妨礙而任意中止或防止其結果之發生，此妨 礙非出於外部，依一般經驗法則予以觀察，非屬通常現象 ，亦即因該一定之原因，並無期待可能必將中止犯罪或防 止犯罪結果之發生者，方屬中止未遂犯，縱非出於犯意之 拋棄，或事實上另有外部物質上之妨礙存在而為行為人所 不及知者，仍不失為中止未遂犯之性質（最高法院89年度 臺上字第3009號判決意旨）。經查，被告先將汽油分裝成 2瓶後，復將汽車倒在車內毛巾，任令於僅開啟些許部分 窗戶之車輛內揮發，復持打火機間歇性點火，但因火源未 直接碰觸沾有汽油之毛巾，及車內油氣濃度尚未達遇火立 即燃燒之程度，致未引燃；依上開說明，應認被告對於上 揭倒汽油及點火後易釀火災之危險性並未有己意中止其結 果之想法，而係因火源未直接碰觸沾有汽油之毛巾，及車 內油氣濃度尚未達遇火立即燃燒之程度，致未能完成放火 燒燬加油站之結果，係屬障礙未遂犯。故被告著手放火燒
燬現有人所在建物築而未遂罪，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定減輕其刑。
２．再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。本件被告因個人因素，在上址，以汽油、打 火機作為放火之工具，在高度嚴度煙火之加油站內，間歇 性開啟火源，使加油站及該加油站人員陷入險境外，亦對 到場執勤之員警、消防人員、救護人員，與附近民眾、住 家造成巨大之危險，幸因被告車內油氣濃度尚未達引燃值 ，且未引燃車內物品，致未發生火警等情，業如上述，經 核被告犯案情節實屬重大，且本案被告既無特殊之犯罪原 因與環境，而本案依上開刑法第25條第2項之規定予以減 輕其刑後，審酌該等犯罪情節，亦難認有何足以引起一般 同情或顯可憫恕之情狀，而認科以遞減輕其刑後之刑度仍 嫌過重之情形，故本案被告尚無刑法第59條規定之適用， 併此敘明。
三、本院之判斷
（一）原審判決以被告上揭燒燬現有人所在之建築物未遂犯行事 證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告為上揭燒燬現 有人所在之建築物未遂犯行時，同時犯恐嚇危害安全罪， 原審未予以審酌，容有未洽。再者，被告為放火行為時， 對構成要件結果實現可能性顯未達「相當把握」之程度， 而僅具不確定故意，原審認被告所為本案放火行為，係基 於直接故意，亦有未洽。再者，扣案之毛巾，並非被告淋 上汽油之毛巾，已說明如前，故尚非供被告犯罪所用之物 ，原審以該扣案毛巾為供被告犯罪所用之物，併予宣告沒 收，同有未洽。被告上訴否認有燒燬現有人所在之建築物 犯意，雖無可採，惟原審判決既有前開可議之處，即屬無 可維持，應由本院將原判決放火燒燬現有人所在建築物未 遂罪部分予以撤銷改判，原所定應執行刑亦失所附麗，併 予撤銷。
（二）爰審酌被告之智識程度係國小肄業之學歷，家庭經濟狀況 為貧寒（參被告之警詢調查筆錄受詢問人欄）；被告前有 強盜、偽造文書、竊盜等多項犯行（參卷附之臺灣高等法 院被告前案紀錄表），可見被告平日素行不佳；被告行為 時雖未達「因其精神障礙而導致不能辨識其行為違法，或 依其辨識而為行為之能力喪失或顯著減低」之程度，但其 有施用毒品惡習，本案係於施用第二級毒品後，至上述加 油站以前揭方式放火及恐嚇員警吳俊霖，其放罪動機、目 的及手段實值非難；又被告放火行為雖未真正引燃，惟汽 油係一極易燃性之物品，一經引燃即足以釀成嚴重災害， 對於造成公共危險之惡性不可謂不大，被告犯後於偵訊及 法院審理時尚能坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，以示懲儆。
（三）扣案之打火機2個、寶特瓶2個，均係被告所有，供其犯本 案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第159頁 背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收 。至扣案之毛巾、棉手套雖亦均係被告所有（見警卷第9 頁），然扣案之棉手套係供其平常工作使用一情，業據被 告供述在卷（見本院卷第97頁），扣案毛巾依上揭勘驗結 果既無汽油殘留，顯非供本案犯罪所用之物，爰均不予宣