臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第18號
上 訴 人 羅偉芳
訴訟代理人 羅國卿
高烊輝律師
被 上訴人 江碧玲
訴訟代理人 陳雲進律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
102年10月9日臺灣新北地方法院102年度訴字第1822號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年4月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一、二項廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除 去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益」（最高法院 42年台上字第1031號判例要旨參照）。
二、本件被上訴人主張其為門牌號碼新北市○○區○○路00巷0 號1樓房屋（下稱系爭5號1樓房屋）之所有權人，對系爭5號 1樓房屋之法定空地即坐落新北市○○區○○段000地號土地 （下稱系爭136地號土地）享有通行權，惟為門牌號碼新北 市○○區○○路00巷0號1樓房屋（下稱系爭3號1樓房屋）所 有權人之上訴人所否認，致其得否通行系爭136地號土地之 私法上地位受有侵害之危險，且此危險得藉由確認判決將之 除去。是被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法 律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段000○000○000○0 00○000地號土地（下稱系爭各該地號土地）上之建築物為 門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號、3號、5號集合住宅 （下稱系爭集合住宅），其中系爭5號1樓房屋為伊所有，上 訴人則為系爭3號1樓房屋所有人。系爭136地號土地乃供系 爭集合住宅區分所有權人通行之既成巷道及法定空地，已歷 三十餘年，且為法定共有、共用之公共設施。詎上訴人否認
伊對系爭136地號土地有通行權，擅自在其上砌設磚造圍牆 （面積0.55平方公尺），堵住系爭5號1樓房屋之客廳大門， 並將車牌號碼00-0000號廂型小客車，停放伊客廳大門前， 妨害伊之出入通行。系爭5號1樓房屋無其他出入口，僅能自 屋內客廳經由系爭136地號土地通往新北市中和區宜安路26 巷巷道。爰依民法第800條之1準用民法第787條、第800條之 1類推適用民法第787條、民法第767條第2項準用同條第1項 規定，求為確認伊就上訴人所共有系爭136地號土地之通行 權存在，及上訴人就系爭136地號土地，應供被上訴人通行 ，並不得再為妨害伊通行行為之判決（被上訴人逾上開請求 之其餘之訴，經本院前審判決駁回後，未據其聲明不服，已 告確定。另被上訴人其餘之請求權基礎，經於本院言詞辯論 時陳稱不再主張〈本院卷第185頁背面〉，均不再贅述）。 並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人非系爭136地號土地之所有權人，系 爭集合住宅不符公寓大廈管理條例第3條第1項所定義之公寓 大廈，自無公寓大廈管理條例相關規定之適用。且系爭136 地號土地乃系爭集合住宅之法定空地，不得作為進出通路之 用等語，資為抗辯（原審判決確認被上訴人就系爭136地號 土地之通行權存在，上訴人就系爭136地號土地，應供被上 訴人通行，並不得再為妨害被上訴人通行之行為。上訴人不 服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第23頁）：
㈠門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號、5號均為5層樓建築 物，且與同巷1號5層樓建築物，係以坐落系爭132、133、13 6、137、138地號土地（重測前為新北市○○區○○段○○ ○段00000○00000○00000地號）、門牌號碼新北市○○區 ○○路000○000○000號各附之1、之2、之3、之4建物之改 制前臺北縣政府建設局68年使字第059號使用執照完工。 ㈡系爭136地號土地於67年5月30日分割自新北市○○區○○段 ○○○段00000地號，並於82年5月2日重測變更為系爭136地 號。3號建築物係坐落分割、重測後之系爭132、136地號土 地，5號建築物係坐落分割、重測後之133地號土地，且各該 建築物坐落之土地為其各層區分所有權人所共有。 ㈢上訴人及被上訴人分別為系爭3號1樓房屋及系爭5號1樓房屋 之所有權人。
㈣上開各情，有土地、建物登記謄本、使用執照存根、新北市 中和地政事務所建物複丈（勘測）結果、本院前審103年1月
21日及103年5月22日準備程序筆錄、系爭136地號土地之登 記簿可稽（原審102年度補字第1568號卷〈下稱補字卷〉第7 、8、18、19、21-25頁、原審卷第70-77頁、本院上字卷㈠ 第81頁背面、189頁、本院上字卷㈡第177、4-5頁）。四、被上訴人主張系爭136地號土地為其所有系爭5號1樓房屋之 供通行用法定空地，請求確認其就系爭136地號土地之通行 權存在，並請求上訴人就系爭136地號土地，不得再為妨害 被上訴人通行之行為云云，為上訴人所否認，並以上開情詞 置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人主張其就136地號土地之 通行權存在，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人就系爭136 地號土地，應供被上訴人通行，並不得再為妨害被上訴人通 行之行為，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張其就136地號土地之通行權存在，有無理由？ ⑴按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行 周圍地以至公路」，固為民法第787條第1項所明定。惟主 張袋地通行權者，應以其土地與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用，為其要件。
⑵經查，被上訴人前在系爭136地號土地上砌建面積1.18平 方公尺之圍牆，經上訴人訴請臺灣新北地方法院於101年4 月17日以100年度訴字第2192號判決判命被上訴人拆除， 並經本院於101年12月11日以101年度上字第559號判決駁 回被上訴人之上訴而告確定乙節，有各該判決書可憑（本 院卷第163-182頁）。則觀諸卷附該圍牆拆除前、後之照 片所攝（本院卷第97-98、100-105頁），被上訴人於拆除 該圍牆後，居住系爭5號1樓房屋者即可由房屋客廳落地門 通往新北市中和區宜安路26巷。可見系爭5號1樓房屋所坐 落之土地與公路非無適宜之聯絡致不能為通常使用之袋地 ，被上訴人援民法第787條規定，主張其對系爭136地號土 地之通行權存在，不論其主張依民法第800條之1規定準用 或類推適用民法第787條之規定，是否有據，均未可取。 ⑶再者，依60年12月23日修正之建築法第11條規定，建築法 所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及 其所應保留之空地（第1項），其空地之保留，應包括建 築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離（第2項 ）。該條於73年11月7日修正時增設規定，建築基地如原 為數宗，於申請建築前應合併為一宗土地（第1項後段） ，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得 重複使用（第3項）。是73年11月7日建築法第11條規定修
正前，建築基地雖未規定應為合併為一宗，然既以同一使 用執照所申請建築基地，則該基地留設之空地，自係供同 時所申請興建之建築物與其前後左右之道路或其他建築物 間距離之用，不因嗣後該空地未經登記為建築物區分所有 人所有而有不同。又建築技術規則建築設計施工編第1條 第18款規定集合住宅：具有共同基地及共同空間或設備。 並有三個住宅單位以上之建築物。系爭集合住宅係由同一 宗土地即潭墘段潭墘小段332-1、332-2、332-3地號土地 申請建築並領有改制前臺北縣政府建設局68年使字第059 號使用執照完工，於取得使用執照前該坐落土地經分割， 並將分割後土地登記為所坐落建物區分所有權人共有，其 中系爭136地號土地乃自上開建築基地分割、重測而來等 情，為兩造所不爭執，已如上述。而系爭136地號土地目 前大部分為通道，小部分靠馬路有水溝使用。經核對使用 執照卷內原核准配置圖結果，該土地為系爭集合住宅所領 上開使用執照之申請基地及法定空地等情，業經原審法院 於102年8月30日會同地政機關人員勘驗屬實，製有勘驗筆 錄，並有新北市政府工務局102年8月7日北工建字第00000 00000號函可憑（原審訴字卷第149頁背面、64頁）。堪認 系爭136地號土地為兩造所有系爭3號1樓房屋、系爭5號1 樓房屋之法定空地。而按建築物所應留設之法定空地，為 建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明 文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延 ，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間 隔作為主要進出通路，亦經內政部以66年3月12日台內營 字第731475號及76年7月3日台內營字第513682號函釋在案 。系爭136地號土地既為上開建築物之法定空地，作為防 火間隔使用，即不得作為主要進出通路之用。被上訴人所 有之系爭5號1樓房屋既非與公路無適宜之聯絡，則其就法 定空地之系爭136地號土地，請求確認其通行權存在云云 ，尤屬無據。
㈡被上訴人請求上訴人就系爭136地號土地，應供被上訴人通 行，並不得再為妨害被上訴人通行之行為，有無理由？ ⑴經查，系爭136地號土地係法定空地，不得作為主要進出 通路之用，被上訴人請求確認其就系爭136地號土地之通 行權存在，不應准許，已如上述。且系爭136地號土地非 上訴人單獨所有，被上訴人請求上訴人就系爭136地號土 地，應供被上訴人通行，並不得為妨害被上訴人通行之行 為，即屬無據。
⑵次查，依被上訴人提出之照片所拍攝，上訴人固曾在系爭
136地號土地停放車牌號碼00-0000號廂型小客車（補字卷 第27頁背面-30頁），惟被上訴人對系爭136地號土地不得 主張通行權，已如上述，且該停放車輛行為既非固定占用 系爭136地號土地，或阻擋被上訴人由系爭136地號土地出 入，即難認係妨害被上訴人之通行。
⑶復查，依被上訴人提出之照片所拍攝，上訴人雖在系爭13 6地號土地上築有面積0.55平方公尺之圍牆（補字卷第26- 27頁），惟該圍牆占有使用系爭136地號土地有無正當權 源，與本件被上訴人得否主張袋地通行權，核屬二事（被 上訴人另案訴請上訴人拆除該圍牆，前經臺灣新北地方法 院以104年度訴字第303號判決駁回，刻由本院104年度上 易字第564號審理中）。被上訴人既不得主張其對136地號 土地有通行權，該圍牆是否妨害被上訴人通行，自無庸再 予論究。
六、綜上所述，被上訴人請求確認其就系爭136地號土地之通行 權存在，及請求上訴人就系爭136地號土地，應供被上訴人 使用，並不得再為妨害被上訴人通行之行為，洵屬無據，均 不應准許。原審就此二部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造 之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告准、免假執行，自 有違誤。上訴論旨指摘及此，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院將原判決此二部分廢棄，改判如主文第二項所示。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。