臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第177號
上 訴 人 蔡世旺
蔡世賢
張淑芬
蔡文忠
蔡玉玲
歐茂雄
共 同
訴訟代理人 林欣頤律師
許兆慶律師
上 一 人
複 代理人 陳志瑋律師
被 上訴人 蔡樹根
訴訟代理人 崔駿武律師
複 代理人 陳玉心律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104 年12
月15日臺灣新北地方法院104 年度訴字第1697號第一審判決提起
上訴，本院於105 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地所有權應有部分三十分之一移轉登記予上訴人蔡世旺、蔡世賢、張淑芬、蔡文忠、蔡玉玲公同共有；㈡被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地所有權應有部分一千八百分之一七三移轉登記予上訴人蔡世旺、蔡世賢、張淑芬、蔡文忠、蔡玉玲公同共有；㈢被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地所有權應有部分一千八百分之二十三移轉登記予上訴人歐茂雄；㈣被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地所有權應有部分六十分之七移轉登記予上訴人歐茂雄。上訴人歐茂雄其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人歐茂雄負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠上訴人蔡世旺、蔡世賢、張淑芬、蔡文忠、蔡玉玲（下稱蔡 世旺等5 人）之被繼承人蔡承歐與上訴人歐茂雄、被上訴人 為三兄弟（下稱系爭三兄弟），於民國（下同）於94年4 月 25日簽訂協議書（下稱系爭協議），依系爭協議第一段、第 二段之意旨，坐落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地
號土地（即重測前和尚州水湳段349 、351 、278 地號土地 ，下就各該地號稱系爭各該地號土地，合稱系爭土地）本即 應屬系爭三兄弟共有，僅係家族為圖登記方便，故各自登記 於系爭三兄弟名下，系爭土地為家族之共同財產，三人同意 按此比例分配。爰依系爭協議提起本件訴訟。並聲明：⑴被 上訴人應將系爭240 地號土地所有權應有部分30分之1 移轉 登記予上訴人蔡世旺等5 人公同共有；⑵被上訴人應將系爭 242 地號土地所有權應有部分1800分之173 移轉登記予上訴 人蔡世旺等5 人公同共有；⑶被上訴人應將系爭242 地號土 地所有權應有部分1800分之173 移轉登記予上訴人歐茂雄； ⑷被上訴人應將系爭246 地號土地所有權應有部分60分之7 移轉登記予上訴人歐茂雄。
㈡系爭協議已明文將非屬家產之財產排除在兄弟共有之列，是 未經明文排除而載明於系爭協議之財產均為家產之一部，應 為伊等與被上訴人所共有。
㈢被上訴人於67年間並非向蔡承歐購買系爭土地應有部分，而 係借名登記成為系爭土地之名義人，出於節稅考量並基於家 族慣例，合意將借名登記關係以買賣形式為之。蔡承歐移轉 予被上訴人之系爭土地所有權應有部分仍屬家產之一部，並 非被上訴人之私產。
㈣伊等係請求被上訴人履行系爭協議，並非訴請分割系爭土地 ，被上訴人所辯當事人不適格云云，顯係誤解。且上訴人歐 茂雄名下之系爭242 地號土地應有部分8 分之1 ，不在系爭 協議約定分配範圍內，更與當事人不適格無涉。二、被上訴人則以：
㈠上訴人蔡世旺等5 人依系爭協議僅對伊訴請履行系爭240 、 242 地號土地之分割協議，而未對另共有人即上訴人歐茂雄 為請求，顯有當事人不適格之情形。系爭協議並無明文將登 記在上訴人歐茂雄名下之系爭242 地號土地應有部分8 分之 1 排除在分配之列，上訴人主張應受分配之標的僅限登載於 伊名下之系爭土地應有部分，難認有據。
㈡伊於67年7 月間自蔡承歐處以買賣原因取得之系爭土地應有 部分屬伊個人私產，並不在系爭協議分配之列： ①系爭協議係為免68年6 月25日簽立之家產分配方式罹於時 效始簽立，非彼三人就私產所為之分配協議。蔡承歐、伊 及上訴人歐茂雄之母歐寶秀生前於68年6 月25日訂立遺囑 （下稱系爭遺囑），敘明家產應以均分3 分為原則。系爭 土地於系爭遺囑所立斯時確係屬歐寶秀之遺產，然隨時間 變易，兄弟間以買賣方式購得土地應有部份，得否僅因取 得之初為家產，即可無視期間財產之變動狀況，而逕認仍
屬於家產而列入分配，已有疑義。上訴人應舉證證明系爭 土地非屬伊之私產。
②蔡承歐於60年間因經商失敗而變賣登記於其名下之家產， 甚向伊借款，足見伊於60年間已有資力，上訴人主張登記 於伊名下之系爭土地應有部分乃家產借名登記，並非事實 。
③系爭遺囑簽立時點係於伊67年7 月13日以買賣為原因，自 蔡承歐處取得系爭246 地號土地應有部分之後，然系爭遺 囑並未提及伊所取得系爭246 地號土地應有部分應如何處 理，蔡承歐及上訴人歐茂雄事後亦未就此向伊請求給予補 償，甚且上訴人歐茂雄就系爭246 地號土地於78年3 月22 日取得應有部分60分之1 、79年8 月11日取得應有部分60 分之1 時，亦未曾對伊就該筆土地應有部分超過兄弟3 人 均等之部分表示意見，足見於簽立系爭遺囑斯時，均不認 系爭土地登記於伊名下之應有部分係屬遺產之一部，而應 由3 人均分。
④依系爭協議第2 段全文以觀，因蔡承歐為解決其債務，私 自變賣家產，其家人對於蔡承歐之行為極不諒解，家產共 有人至多僅願意以母親歐寶秀基金費用為蔡承歐清償個人 債務，是於折算母親基金費用約84坪土地後，而蔡承歐為 清償個人債務將系爭271 、272 、273 、274 、274 、 276 地號土地約344 坪出售，蔡承歐尚應且同意返還264 坪土地予伊及上訴人歐茂雄，並放棄對系爭246 地號土地 、系爭278-1 、278- 2地號土地之所有權。足證上訴人蔡 世旺等5 人僅有移轉土地之義務，並無權利。
㈢伊之配偶僅初中畢業，系爭協議雖由其代筆，然伊之配偶對 於協議之內容並未干涉，而伊兄弟3 人中，教育程度最高者 為被上訴人歐茂雄，其為高中畢業教育程度，上訴人歐茂雄 對於家產之情形更為瞭解，卻不願親自撰寫協議書。又伊之 配偶因蔡承歐與上訴人歐茂雄均不願提出土地權狀以供核對 ，始生疏漏，是自不得因系爭協議係由伊之配偶撰擬，即認 伊同意就自己所有之私產列入分配。伊於67年間自行出資以 買賣方式向蔡承歐購得系爭土地應有部分，非借名登記，並 非家產，上訴人就此並未舉證，依系爭協議請求伊移轉登記 ，並無理由。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服， 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴 人應將系爭240 地號土地所有權應有部分30分之1 移轉登記 予上訴人蔡世旺等5 人公同共有；㈢被上訴人應將系爭242 地號土地所有權應有部分1800分之173 移轉登記予上訴人蔡
世旺等5 人公同共有；㈣被上訴人應將系爭242 地號土地所 有權應有部分1800分之173 移轉登記予上訴人歐茂雄；㈤被 上訴人應將系爭246 地號土地所有權應有部分60分之7 移轉 登記予上訴人歐茂雄。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。四、兩造所不爭執之事項：
㈠系爭三兄弟於94年4 月25日簽訂系爭協議。嗣蔡承歐於101 年2 月23日死亡，上訴人蔡世旺等5 人為其全體繼承人。 ㈡系爭協議第一段載明：「今兄弟三人妥議將茂雄所有權之地 ，臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下同）南港段 133 地號（重測後為蘆洲區保新段599 地號）…暫時登記在 歐茂雄名下。樹根所有權之地水湳段351 、349 （重測後為 蘆洲區保新段242 、240 地號，下就各該地號稱系爭各該地 號土地）是大公厝地。以上所列之地號土地都是三兄弟共擁 有」；第二段載明：「蔡承歐先前將271 、272 、273 、 274 、275 、276 地號土地約參佰肆拾肆坪，被蔡承歐出售 自用，扣除民國六十八年母親的基金費用折價約84坪土地， 尚餘貳佰陸拾坪土地須還給蔡樹根、歐茂雄兩兄弟。今協議 蔡承歐兄願放棄（246 、247 、248 ）名義所有權（以前之 地號是水湳段278 、278 之1 、278 之2 是前牛舍）。樹根 、茂雄278 、278 之1 、278 之2 所有權之地是共有各50% 」。
㈢上訴人蔡世旺等5 人於101 年8 月23日就蔡承歐之遺產簽定 繼承分割協議書。
㈣被上訴人與上訴人蔡世旺等5 人就系爭協議第二段關於系爭 247、248地號土地部分，業經被上訴人向新北地院起訴，並 以103年移調字第33號調解成立在案，調解成立內容一：「 原告（按即被上訴人）願給付被告（按即上訴人蔡世旺等5 人）新臺幣貳佰萬元，於民國103 年6 月16日前將上述款項 匯入被告指定銀行彰化銀行三重埔分行，帳號…戶名：蔡世 賢，被告同時於103 年6 月16日辦理所有權移轉登記，將新 北市○○區○○段000 地號與248 地號之權利範圍60之7 ， 移轉登記予原告指定第三人名下。移轉所產生之稅負與費用 ，由原告支付）」。
㈤系爭三兄弟之母於68年6 月25日所立系爭遺囑，其中第一項 載明：「蘆洲水南段明：「蘆洲水南段279 之1 地號，因僅 承歐、樹根二人各有持分96/960，獨茂雄尚無。現應將父親 持分48/960，及母親持分48/960，撥給茂雄，剛好相等，還 有其他地號類似此種情形者，均照此辦法辦理，使三兄弟持 分相同」。
㈥系爭3 筆土地所有權應有部分之得喪變更情形：
①系爭240 地號土地：
蔡承歐於37年2 月28日以贈與為原因取得應有部分30分之 3 ；上訴人歐茂雄於49年11月24日以買賣為原因取得應有 部分30分之3 ；被上訴人於67年7 月13日以買賣為原因， 自蔡承歐處取得應有部分30分之3 。
②系爭242 地號土地：
蔡承歐於49年11月3 日以買賣為原因取得應有部分8 分之 1 ，又於58年8 月16日以買賣為原因取得應有部分600 分 之98（應有部分共計600 分之173 ）；上訴人歐茂雄於49 年11月24日以買賣為原因取得應有部分8 分之1 ；被上訴 人於67年7 月13日以買賣為原因，自蔡承歐處取得應有部 分600 分之173 。
③系爭246 地號土地：
蔡承歐於35年7 月16日辦理總登記取得應有部分60分之2 、於39年2 月16日以買賣為原因取得應有部分5 分之1 （ 斯時應有部分為60分之14）；上訴人歐茂雄於78年3 月22 日因分割繼承取得應有部分60分之1 、於79年8 月11日以 贈與為原因取得應有部分60分之1 （應有部分共計60分之 2 ）；被上訴人於35年7 月16日辦理總登記取得應有部分 60分之2 、於67年7 月13日以買賣為原因，自蔡承歐處取 得60分之14（應有部分共計60分之16）。五、本件之爭點：上訴人得否依系爭協議請求被上訴人將系爭 240 地號土地所有權應有部分30分之1 移轉登記予上訴人蔡 世旺等5 人公同共有？系爭242 地號土地所有權應有部分 1800分之173 移轉登記予上訴人蔡世旺等5 人公同共有？系 爭242 地號土地所有權應有部分1800分之173 移轉登記予上 訴人歐茂雄？系爭246 地號土地所有權應有部分60分之7 移 轉登記予上訴人歐茂雄？經查：
㈠系爭三兄弟為重申被上訴人三兄弟之母所立系爭遺囑，而於 94年4 月25日簽訂系爭協議，為兩造所不爭執之事實（見本 院卷第47頁反面）。而系爭三兄弟之母於68年6 月25日所立 系爭遺囑，其中第一項載明：「蘆洲水南段279 之1 地號， 因僅承歐、樹根二人各有持分96/960，獨茂雄尚無。現應將 父親持分48/960，及母親持分48/960，撥給茂雄，剛好相等 ，還有其他地號類似此種情形者，均照此辦法辦理，使三兄 弟持分相同」等情。又系爭協議第一段載明：「今兄弟三人 妥議將茂雄所有權之地，臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆 洲區，下同）南港段133 地號（重測後為蘆洲區保新段599 地號）. . . ，暫時登記在歐茂雄名下。樹根所有權之地水 湳段351 、349 （重測後為蘆洲區保新段242 、240 地號，
下就各該地號稱系爭各該地號土地）是大公厝地。以上所列 之地號土地都是三兄弟共擁有」；第二段載明：「蔡承歐先 前將271 、272 、273 、274 、275 、276 地號土地約參佰 肆拾肆坪，被蔡承歐出售自用，扣除民國六十八年母親的基 金費用折價約84坪土地，尚餘貳佰陸拾坪土地須還給蔡樹根 、歐茂雄兩兄弟。今協議蔡承歐兄願放棄（246 、247 、 248 ）名義所有權（以前之地號是水湳段278 、278 之1 、 278 之2 是前牛舍）。樹根、茂雄278 、278 之1 、278 之 2 所有權之地是共有各50% 」等情，蔡承歐嗣於101 年2 月 23日死亡，上訴人蔡世旺等5 人為其全體繼承人，為兩造所 不爭執之事實，已如上理由四所述。是系爭協議乃系爭三兄 弟為遵照母親所立系爭遺囑，確認何為家產，及如何使三兄 弟就所列家產登記之應有部分相同所訂立，性質上乃債權契 約，並非消滅共有關係之共有物分割協議。系爭協議當事人 一方得就協議標的之部分向另一方請求履行，並無全體當事 人就全部協議標的一同起訴之必要。則上訴人蔡世旺等5 人 及上訴人歐茂雄依系爭協議請求被上訴人履行協議，當事人 即屬適格。被上訴人誤認系爭協議乃共有物分割協議，認上 訴人就系爭240 、242 地號部分未併以上訴人歐茂雄為被告 ，乃當事人不適格云云，於法無據，合先敘明。 ㈡系爭三兄弟既係為遵照母親系爭遺囑，確認何為家產，及如 何使三兄弟就家產登記之應有部分相同而訂立系爭協議，已 如上述，且觀諸系爭協議內容，已清楚載明登記於上訴人歐 茂雄名下之系爭599 地號土地，及系爭240 、242 地號土地 登記於被上訴人名下部分皆為系爭三兄弟共有，並特別約明 系爭599 地號土地暫時仍登記在上訴人歐茂雄名下。就系爭 240 、242 地號土地既未特別載明仍維持原登記狀態，自有 依系爭遺囑將系爭240 、242 地號土地由系爭三兄弟均分之 意。另系爭協議第二段則表明蔡承歐前將系爭三兄弟所共有 之部分土地出售自用，蔡承歐同意將剩餘部分返還被上訴人 及上訴人歐茂雄，並同意將系爭246 、247 、248 地號土地 歸由被上訴人及上訴人歐茂雄各2 分之1 ，更係表明所列土 地原均為家產，因部分家產遭蔡承歐擅自處分，系爭三兄弟 以系爭遺囑就家產均分之原則會算後，協議系爭246 地號土 地歸由被上訴人及上訴人歐茂雄各登記其應有部分2 分之1 。足認系爭土地登記於被上訴人名下之應有部分均屬家產， 系爭240 、242 地號土地應由系爭三兄弟均分，系爭246 地 號土地則由被上訴人與上訴人歐茂雄均分。
㈢又系爭240 地號土地，現登記被上訴人、上訴人歐茂雄名下 各30分之3 ；系爭242 地號土地，現登記被上訴人名下應有
部分600 分之173 、登記上訴人歐茂雄名下8 分之1 ；系爭 246 地號土地，現登記被上訴人名下應有部分60分之16，登 記上訴人歐茂雄名下60分之2 ，為兩造所不爭執之事實，已 如上理由四所述，復有土地登記謄本在卷可參（見原審卷第 54- 81頁）。是系爭240 、242 地號土地除登記於被上訴人 名下外，另分別有30分之3 、8 之1 登記於上訴人歐茂雄名 下，該部分雖未特別明載於系爭協議中，惟系爭協議既已載 明爭240 、242 地號土地乃系爭三兄弟所共有，且兩造並不 爭執系爭協議係為執行系爭遺囑就家產由系爭三兄弟均分之 意旨所訂立，已如上述，是當事人締約之真意，就系爭240 、242 地號土地登記於上訴人歐茂雄名下之應有部分，當亦 屬應列入計算分配之家產無訛。上訴人主張系爭240 、242 地號土地登記於上訴人歐茂雄名下之應有部分，非於系爭協 議範圍內云云，與事實不符，自不足採。是依系爭協議，系 爭240 地號土地，實應由系爭三兄弟各分得30分之2 【（ 3/30+3/30 ）÷3= 2/30 】；系爭242 地號土地，實應由系 爭三兄弟各分得248/1800【（173/600+1/8 ）÷3=248/1800 】；系爭246 地號土地，則應由被上訴人及上訴人蔡承歐各 分得248/1800【（16/60+2/60）÷2=9/60】。上訴人蔡世旺 等5 人為蔡承歐之全體繼承人，已如上述，就上開權利尚未 為遺產之分割，故上訴人蔡世旺等5 人依系爭協議，請求被 上訴人將系爭240 地號土地所有權應有部分30分之1 移轉登 記予上訴人蔡世旺等5 人公同共有；並將系爭242 地號土地 所有權應有部分1800分之173 移轉登記予上訴人蔡世旺等5 人公同共有，自有理由。上訴人歐茂雄依系爭協議，請求被 上訴人移轉系爭242 地號土地所有權應有部分1800分之23【 （248/1800應分得部分）- （225/1800已登記部分）】；上 訴人歐茂雄另請求被上訴人移轉系爭246 地號土地所有權應 有部分60分之7 ，為有理由，逾此部分之請求（即系爭242 地號土地部分），因逾其應分得之部分，則無理由，應予駁 回。
㈣至被上訴人辯稱系爭土地登記於其名下之應有部分，係其自 向蔡承歐購得並非家產，不應列入系爭協議中分配云云，為 上訴人所否認。經查：系爭240 、242 地號土地現登記於被 上訴人名下之應有部分，及系爭246 地號土地現登記於被上 訴人名下中之應有部分60分之14，均係於67年7 月13日以買 賣為原因自蔡承歐處受讓而來，固為兩造所不爭執之事實， 已如上理由四所述，並有土地登記謄本在卷可參（見原審卷 第54-81 頁），然於被上訴人自蔡承歐受讓系爭土地應有部 分後，系爭三兄弟之母所書立之系爭遺囑，仍載有：「我們
所住之老屋，地號水湳段349 及351 號（按即系爭240 、 242 地號土地）作三份平分，三兄弟各得一份…」等情（見 原審卷第43頁），已難認系爭240 、242 地號土地登記於被 上訴人名下部分並非家產，況系爭土地登記於被上訴人名下 之應有部分均經列入系爭協議中，經確認為家產，並依系爭 遺囑之意旨，確立系爭三兄弟應登記之應有部分，已如上述 。而系爭協議為被上訴人之配偶所代撰，為兩造所不爭執（ 見本院卷第47頁反面- 第48頁），果若系爭土地登記於被上 訴人名下之應有部分並非家產，由被上訴人配偶所撰之系爭 協議焉有將之列於其中，並清楚載明系爭240 、242 地號土 地為系爭三兄弟所共有，而蔡承歐拋棄系爭246 地號土地， 由被上訴人及上訴人歐茂雄均分之理？被上訴人雖提出相關 證據證明蔡承歐於60年間曾向其借款50萬元，及蔡承歐前曾 有因欠債私賣祖產，其於斯時並非無資力向蔡承歐購買系爭 土地等情，然所提證據仍無從證明系爭土地如非家產何以列 入系爭協議中分配，反足徵上訴人就此主張蔡承歐67年間因 經商失敗，為免共有之家產再遭其擅自出售而將之移轉登記 於被上訴人名下等情，並不悖於常情。至系爭協議既已明訂 就系爭246 地號土地應由上訴人歐茂雄及被上訴人均分，則 上訴人歐茂雄於系爭協議訂立前是否曾就此對被上訴人為主 張，均不影響其依系爭協議對被上訴人請求之權利，是被上 訴人就此所辯，均無足採。又依系爭協議，蔡承歐係放棄系 爭246 地號土地之權利，並未放棄系爭240 、242 地號土地 之權利，故蔡承歐之繼承人即上訴人蔡世旺等5 人依系爭協 議就系爭240 、242 地號土地部分為請求，自屬有據，被上 訴人辯稱上訴人蔡世旺等5 人就系爭協議僅有移轉土地之義 務並無權利云云，自不可採。
㈤系爭協議就系爭土地為家產已記載明確，被上訴人聲請訊問 其配偶余芙美以確認當事人締約之真意，並無必要，附此敘 明。
五、綜上所述，上訴人蔡世旺等5 人依系爭協議，請求被上訴人 將系爭240 地號土地所有權應有部分30分之1 移轉登記予上 訴人蔡世旺等5 人公同共有，另將系爭242 地號土地所有權 應有部分1800分之173 移轉登記予上訴人蔡世旺等5 人公同 共有，為有理由，應予准許。上訴人歐茂雄依系爭協議，請 求被上訴人移轉系爭242 地號土地所有權應有部分1800分之 23；另請求被上訴人移轉系爭246 地號土地所有權應有部分 60分之7 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理 由，應予駁回。原審為上訴人蔡世旺等5 人敗訴之判決，尚 有未洽。上訴人蔡世旺等5 人上訴意旨指摘原判決不當，求
予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第 2 項所示。另原審就上開應准許上訴人歐茂雄請求部分，為 上訴人歐茂雄敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。 至於上訴人歐茂雄之請求不應准許部分，原判決為上訴人歐 茂雄敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人歐茂雄上訴意 旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人蔡世旺等5 人上訴為有理由，上訴人 歐茂雄上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 廖逸柔