臺灣高等法院民事判決 105年度上字第227號
上 訴 人 吳建緯
訴訟代理人 柯士斌律師
複 代理人 林詠御律師
視同上訴人 鄭桂娥
被 上訴人 宜蘭縣頭城鎮農會
法定代理人 林金龍
訴訟代理人 吳振東律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國105年1月13日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第243號第一審
判決提起上訴，本院於105年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為 積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告） 否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事 人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律 關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事 人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事 人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並 經第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方 均未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同 被告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律 關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自 應及於另一當事人」（最高法院93年台上字第1987號判決意 旨參照）。本件被上訴人起訴請求確認上訴人吳建緯就原審 共同被告鄭桂娥（以下合稱上訴人，分稱其名）所有如附表 所示土地（以下合稱系爭土地），所設定如附表所示擔保債 權總金額新臺幣（下同）200萬元之普通抵押權（下稱系爭 抵押權）所擔保之債權不存在，經原審為被上訴人勝訴之判 決，雖僅吳建緯一人提起上訴，揆諸上開說明，吳建緯上訴 之效力及於未提起上訴之鄭桂娥，爰將鄭桂娥列為視同上訴 人，合先敘明。
二、鄭桂娥經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠訴外人吳錫山於民國88年12月16日邀同鄭桂娥為連帶保證人 ，向伊借款820萬元，約定借款期間自88年12月16日起至90 年12月16日止，利息按伊基本放款利率8.8%加碼年息0.2%計 付，如未依約繳款，另就逾期在6個月以內、6個月以上者， 分別按上開利率10%、20%計付違約金。吳錫山自89年9月15 日起未依約清償，積欠本金820萬元及利息、違約金。伊於9 1年間持原審法院90年度羅促字第1654號確定支付命令聲請 強制執行後，尚有266萬1,804元未受償，並經原審法院發給 92年4月11日宜院雅民執91執午字第942號債權憑證（下稱系 爭執行名義）。
㈡詎鄭桂娥明知其與吳建緯間並無金錢借貸關係，竟與吳建緯 為通謀虛偽意思表示，於97年4月8日將系爭土地設定系爭抵 押權予吳建緯，並於97年4月10日辦畢設定登記。 ㈢伊於104年4月1日持系爭執行名義聲請原審法院以104年度司 執字第5044號強制執行事件執行鄭桂娥所有之系爭土地，經 查封後，由訴外人宇聯不動產估價師事務所鑑定價額為97萬 7,750元。吳建緯於104年6月8日以鄭桂娥積欠其抵押債務20 0萬元為由，具狀聲明參與分配，致伊無法獲得清償。 ㈣系爭抵押權之設定登記既係上訴人間通謀虛偽意思表示所為 ，依民法第87條第1項前段、第113條規定，自屬無效，吳建 緯負有塗銷系爭抵押權登記之義務。因鄭桂娥怠於行使上開 權利，伊為保全系爭執行名義所載債權，自得代位行使鄭桂 娥之權利，請求吳建緯塗銷系爭抵押權設定登記。 ㈤爰依民法第87條第1項前段、第113條、第242條及第767條規 定，請求確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並代位鄭桂娥請求吳建緯塗銷系爭抵押權設定登記。 ㈥聲明：
⑴確認吳建緯就鄭桂娥所有之系爭土地，所設定系爭抵押權 所擔保之債權不存在。
⑵吳建緯應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、上訴人則抗辯：
㈠訴外人鄭清連前曾贈與吳建緯現金200萬元，因當時吳建緯 與金融機構少有往來，遂將該現金存放家中。後因鄭桂娥積 欠債務，遂自92年1月28日起至97年1月14日止，陸續向吳建 緯借款合計189萬8,315元，並囑吳建緯將現金匯入訴外人吳 安妮在頭城郵局所設00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶 ）。上訴人於97年4月8日結算上開借款加計利息，確認借款 總額為200萬元（下稱系爭借款），由鄭桂娥簽發面額200萬
元、到期日107年4月7日之本票（下稱系爭本票）乙紙，交 吳建緯收執，並提供系爭土地為擔保，設定系爭抵押權予吳 建緯。上訴人間確有200萬元之消費借貸關係存在，如被上 訴人否認，應負舉證之責。
㈡鄭桂娥倘欲規避系爭借款債務，原可將系爭土地所有權移轉 登記予吳建緯，無庸設定系爭抵押權，足見系爭抵押權所擔 保之債權存在。
㈢聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決㈠確認吳建緯就鄭桂娥所有之系爭土地，所設定系 爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡吳建緯應塗銷系爭抵押權 設定登記。上訴人不服，提起上訴，除補稱：㈠被上訴人主 張上訴人間之系爭借款係虛偽，應負舉證責任。㈡吳建緯年 輕時曾購置房地產，及以現金購車，有資力貸與鄭桂娥款項 。㈢鄭桂娥名下尚有其他土地，被上訴人應舉證其有提起本 件確認訴訟之實益云云外，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷第91頁及背面、本院卷第30頁背面 -31頁）：
㈠兩造就對造提出之書證形式上真正不爭執。
㈡吳錫山於88年12月16日邀同鄭桂娥為連帶保證人，向被上訴 人借款820萬元，約定借款期間自88年12月16日起至90年12 月16日止，利息按被上訴人基本放款利率8.8%加碼年息0.2% 計付。如未依約繳款，另加付違約金。吳錫山自89年9月15 日起未依約清償，積欠被上訴人本金820萬元及利息、違約 金。被上訴人經聲請強制執行後，尚有266萬1,804元未受償 ，並取得系爭執行名義。
㈢鄭桂娥於97年4月8日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予 吳建緯，並於97年4月10日辦畢設定登記。 ㈣被上訴人於104年4月1日持系爭執行名義聲請原審法院以104 年度司執字第5044號強制執行事件執行鄭桂娥所有之系爭土 地，經鑑定價額為97萬7,750元。吳建緯於104年6月8日以鄭 桂娥積欠其抵押債務200萬元為由，具狀聲明參與分配。五、兩造爭執事項（本院卷第31頁）：
㈠被上訴人請求確認上訴人間就系爭土地設定之系爭抵押權所 擔保之債權不存在，有無理由？
㈡被上訴人請求吳建緯塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？六、本院得心證之理由：
㈠被上訴人請求確認上訴人間就系爭土地設定之系爭抵押權所 擔保之債權不存在，有無理由？
⑴按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任」（最高法院42年台上字第17 0號判例要旨參照）。次按「稱消費借貸者，於當事人間 必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金 錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思 而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未 能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存 在」（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。 ⑵經查：
①被上訴人起訴請求確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之 消費借貸債權不存在，上訴人則抗辯渠等間之消費借貸 關係存在，依上揭判決意旨，上訴人自應就渠等間有上 開200萬元借貸合意及借款交付之特別要件事實，負舉 證責任。
②上訴人就其上開抗辯，雖提出系爭帳戶存摺明細、系爭 本票、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、吳建 緯之帳戶存摺明細及郵政跨行匯款申請書等為證（原審 卷第36-45、53-59頁）。然查：
系爭帳戶自92年1月28日起至97年1月14日止，固有2 萬元至60萬元不等之現金存款紀錄14筆，共計189萬8 ,315元，惟該現金存款紀錄均無存款人之記載（原審 卷第38-42頁），吳建緯亦未提出任何證據以資證明 該現金存款為其所存入，自難逕認上開存款係其所為 ，而推論其有交付上開款項予鄭桂娥之事實。況吳建 緯係69年5月23日出生，有戶籍謄本可稽（原審卷第2 5頁），其於92年1月28日之際年僅22歲，是否有資力 貸與鄭桂娥上開款項，尚非無疑，吳建緯雖抗辯其貸 與鄭桂娥之款項係鄭清連所贈與，然並未舉證以實其 說，難予採信；再參以吳建緯於104年12月22日原審 言詞辯論時陳稱：「我從二十幾歲就在安泰人壽公司 …，一直任職到前年十月份才離職，薪資都發放到我 銀行帳戶內」等語（原審卷第90頁背面），可見其於 二十餘歲時即在金融機構設立帳戶使用，倘其確曾受 贈200萬元現金，衡情當會存入其所設立之帳戶，以 供生息或理財之用，且將200萬元現金存放家中，除 無法生息、投資利用外，徒增遭竊風險，遑論期間尚 達5年之久。吳建緯抗辯其將受贈之200萬元現金存放
家中，再陸續貸與鄭桂娥乙節，顯與常情相悖，自難 採信。
上訴人雖抗辯鄭桂娥於97年4月8日簽發系爭本票乙紙 （原審卷第43頁），交付吳建緯收執云云。然本票為 無因證券，交付本票之原因甚多，或為贈與、或為買 賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅 已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸。吳建緯既未 能舉證證明其有交付鄭桂娥借款189萬8,315元之事實 ，已如上述，尚難以鄭桂娥交付系爭本票，即認上訴 人間有200萬元之消費借貸關係存在。
上訴人間固於97年4月8日訂立系爭抵押權設定契約書 ，並辦理系爭抵押權設定登記（原審卷第44-45頁） ，然此僅能證明上訴人間有設定系爭抵押權之合意， 尚不得以此推定上訴人間即成立消費借貸契約。況當 事人為借款債務設定一般抵押權時，先為設定登記， 再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為抵押權 之設定登記，即反推當事人已交付消費借貸款項。 吳建緯提出其帳戶之存摺明細及郵政跨行匯款申請書 （原審卷第53-59頁），僅能證明其於100年7月1日以 後之存款狀況及財產處分情形，無從證明上訴人所抗 辯渠等間有200萬元消費借貸關係存在乙節為真實。 ⑶準此，依上訴人所提系爭帳戶存摺明細、系爭本票、系爭 抵押權設定契約書、他項權利證明書、吳建緯之帳戶存摺 明細及郵政跨行匯款申請書等證據，均無法證明上訴人間 有200萬元之消費借貸關係存在。吳建緯抗辯其係將自鄭 清連處受贈之現金貸與鄭桂娥，渠等間有系爭抵押權所擔 保200萬元之債權存在云云，委無足取。
㈡被上訴人請求吳建緯塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ ⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別 定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為 前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵 押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，業如 上述。則系爭抵押權之債務人鄭桂娥，原得請求吳建緯塗 銷系爭抵押權設定登記。乃鄭桂娥迄未為之，足認其有怠 於行使上開塗銷登記請求權之情事。被上訴人為保全其對 鄭桂娥之上開系爭執行名義所載債權，自得依民法第242
條前段規定，代位鄭桂娥請求吳建緯塗銷系爭抵押權設定 登記。
七、綜上所述，上訴人並無法舉證證明渠等間有200萬元之借款 合意及金錢交付。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔 保之200萬元債權不存在，並依民法第242條前段、第767條 第1項規定，代位行使鄭桂娥之權利，請求吳建緯塗銷系爭 抵押權之設定登記，洵屬有據，均應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊證人即鄭桂娥之胞姐鄭 凱文，用以證明吳建緯自鄭清連處受贈現金。然查，上訴人 於原審並未提出該項證據聲請調查，遲至上訴本院始提出， 而證人與上訴人有親誼關係，其證詞偏頗，在所難免；且本 院認上訴人此部分之抗辯有悖常情，已如上述，本院認無傳 訊調查之必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│設定抵押權之不動產 │
├─┬─────────────┬──┬───────┬────┬────┤
│土│坐落地號 │地目│面積 │權利範圍│所有權人│
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│ │宜蘭縣頭城鎮○○○段00地號│建 │64.35平方公尺 │全部 │鄭桂娥 │
│地├─────────────┼──┼───────┼────┼────┤
│ │宜蘭縣頭城鎮○○○段00地號│建 │64.94平方公尺 │全部 │鄭桂娥 │
├─┴─────────────┴──┴───────┴────┴────┤
│抵押權登記之內容： │
│一、收件字號：97年宜登字第057900號 │
│二、登記日期：97年4月10日 │
│三、權利人：吳建緯 │
│四、債權額比例：全部 │
│五、擔保債權總金額：新臺幣200萬元 │
│六、擔保債權種類及範圍：債務人對債權人於97年4月8日之金錢消費借貸契約 │
│七、清償日期：107年4月7日 │
│八、利息：無 │
│九、遲延利息：無 │
│十、違約金：每逾1日每萬元以新臺幣10元加計 │
│十一、債務人：鄭桂娥 │
│十二、權利標的：所有權 │
│十三、設定權利範圍：全部 │
│十四、設定義務人：鄭桂娥 │
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