臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈡字第28號
上 訴 人 莊淑珠
訴訟代理人 陳威男律師
被 上訴人 莊江秋鳳
訴訟代理人 陳鄭權律師
楊安騏律師
上列當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於中華民國100
年12月29日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1427號第一審判決提
起上訴，經最高法院第二次發回，本院於中華民國105年4月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應將坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段○○○○○○地號土地（權利範圍全部），及其上桃園縣中壢市○○○段○○○段○○○○○號房屋（門牌號碼為桃園縣中壢市○○○路○段○○○○○號，權利範圍全部）之所有權移轉登記予被上訴人部分，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人主張：伊為上訴人之母，於民國95年間起訴請 求上訴人返還伊所有坐落桃園縣中壢市（已改制為桃園市○ ○區○○○○段○○○段000○00地號土地，及其上9374建 號門牌為同市○○○路○段000○0號房屋所有權全部（下稱 系爭不動產），並提出相關刑事告訴。嗣兩造協議和解，先 於99年1月27日簽立和解同意書（下稱系爭和解書），上訴 人允諾解除原房地買賣契約，將系爭不動產所有權移轉登記 為伊所有。再於同年月29日至桃園縣桃園市（已改制為桃園 市桃園區）調解委員會（下稱桃園調委會）作成99年調字第 144刑089號調解書（下稱系爭調解書），約明雙方解除系爭 房地買賣契約，上訴人負有辦理所有權移轉登記之給付義務 ，以圓滿解決兩造爭議。詎伊依約撤回相關民、刑事訴訟後 ，上訴人拒絕履約等情。爰依和解書法律關係，求為命上訴 人將系爭不動產所有權移轉登記予伊之判決（被上訴人於原 審請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，及 請求給付新臺幣（下同）100萬元本息。原審判命上訴人應 將系爭不動產之所有權移轉登記予被上訴人，並駁回被上訴 人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分，未據 提起上訴，已告確定，此部分未繫屬本院，不予贅述。上訴 人則就其敗訴部分提起上訴，經本院前審上訴駁回，上訴人
復提起第三審上訴，經最高法院第二次廢棄發回更審）。並 答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭調解書已經法院核定，即生確定判決同一 效力，被上訴人就兩造間已由法院核定調解之事件再行提起 本訴，顯非合法。被上訴人僅須依系爭調解書第2項約定， 返還價金新台幣（下同）1,500萬元，即可將系爭不動產移 轉登記至其名下，並無重行起訴之必要。且系爭調解書作成 在系爭和解書之後，系爭和解書之約定已有更改，失其效力 ，不能與系爭調解書並存而互為補充。被上訴人迄未履行系 爭調解書所載給付1,500萬元之義務，則其請求上訴人移轉 系爭不動產所有權自屬無理等語，資為抗辯。並上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為（見本 院卷第92頁背面至第93頁）：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人原有坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段000○0 0地號土地，及其上桃園縣中壢市○○○段○○○段0000 ○號門牌號碼為桃園縣中壢市○○○路○段000○0號房屋 （下稱系爭不動產）於93年9月17日以買賣為原因，移轉 登記為上訴人所有。
２、被上訴人曾於95年間訴請上訴人返還系爭不動產，經原法 院以95年度重訴字第398號受理；被上訴人並曾於97年間 就系爭不動產對於上訴人提起詐欺告訴。
３、兩造於99年1月27日簽立系爭和解書，上訴人同意將系爭 不動產所有權全部過戶登記予被上訴人、清償系爭不動產 上之銀行貸款，及返還扣除房屋稅、地價稅、銀行利息後 ，系爭不動產自95年4月迄98年12月之租金餘額200萬元。 ４、兩造又於99年1月29日至桃園縣桃園市調解委員會作成99 年調字第144刑089號調解書，同意解除系爭不動產買賣契 約，上訴人於被上訴人返還價金1,500萬元之同時應將不 動產所有權辦理回復登記為被上訴人所有，上訴人並應清 償及塗銷系爭不動產設定之土地銀行本金最高限額1,200 萬元之抵押權；被上訴人則同意撤回原法院95年重訴398 號返還系爭不動產訴訟，及撤回對上訴人所提之詐欺告訴 。
５、被上訴人於99年1月29日具狀向臺灣桃園地方法院檢察署 撤回對上訴人之詐欺告訴，檢察官依此對上訴人為不起訴 處分，被上訴人並於99年2月1日撤回於原法院95年度重訴
字第398號返還房地之民事訴訟，及撤回以95年度裁全字 第4097號假處分裁定對系爭不動產之假處分執行。 ６、系爭不動產上臺灣土地銀行設定之最高限額1,200萬元抵 押權，於99年2月1日因上訴人清償而辦理塗銷，其上之假 處分查封登記則於99年5月12日塗銷查封。 ７、被上訴人於原法院95年重訴字第398號案件審理中，曾以 上訴人已自臺灣銀行民權分行保管箱中取得1,500萬元現 金為由，向原法院聲請就臺灣銀行民權分行保管箱之進出 紀錄為證據保全獲准。
（二）兩造爭點：
１、兩造於99年1月27日所簽立系爭和解書是否為通謀虛偽意 思表示，係屬無效的法律行為？
２、兩造於99年1月29日在桃園市公所所成立之系爭調解書是 否為通謀虛偽意思表示，係屬無效的法律行為？ ３、兩造有無以系爭調解書取代系爭和解書之意？ ４、系爭和解書與調解書之效力是否並存互為補充？ ５、被上訴人提起本件訴訟與調解書是否同一事件？ ６、系爭調解書所載1,500萬元之對待給付，上訴人已否取回 ？
７、被上訴人得否依系爭和解書，請求上訴人移轉系爭不動產 所有權？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）按民法第87條所謂之通謀虛偽表示，指表意人與相對人雙 方故意為不符真意之表示，相互明知為非真意之表示而言 ，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意 人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法 院51年度台上字第215號判例、98年度台上字第187號判決 意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而主張 表意人與相對人通謀虛偽而為意思表示者，應負舉證責任 （最高法院69年度台上字第102號判決意旨參照）。本件 上訴人主張系爭和解書為兩造通謀虛偽之意思表示，被上 訴人則主張系爭調解書為兩造通謀虛偽所為，既均為對造 所否認，則上訴人及被上訴人自應各就其主張之事實負舉 證責任。
（二）系爭和解書非兩造通謀虛偽所為：
１、查兩造於99年1月27日簽訂之系爭和解書約定：兩造於93 年間將系爭不動產辦理買賣過戶予上訴人，名為母女買賣 ，實際上為附負擔贈與方式，上訴人已將買賣全部資金1, 500萬元取回，被上訴人並未拿取本筆買賣任何價款，故
上訴人同意將系爭不動產所有權移轉登記於被上訴人名下 ，系爭不動產之銀行貸款亦由上訴人負責清償塗銷，並給 付被上訴人系爭不動產95年迄98年12月期間扣除房屋稅、 地價稅、銀行貸款利息後之租金，被上訴人則撤回對於上 訴人之一切民事、刑事訴訟案件，有系爭和解書在卷可稽 （見原審卷第9至10頁）。又被上訴人雖以遺失為由，僅 提出未經兩造及見證人簽名之系爭和解書空白影本，未提 出經兩造簽名之原本，惟上訴人已迭稱不否認曾於99年1 月27日與被上訴人簽訂系爭和解書，被上訴人無需提出原 本，上訴人對系爭和解書之形式真正不爭執，僅對效力有 爭執等語（見原審卷第63頁、第137頁反面），堪認兩造 確曾簽訂系爭和解書。
2、上訴人於原審及本院前審抗辯「我們認為和解書之效力已 被調解書所取代，和解書已失其效力」（見原審卷第137 頁背面）、「和解同意書充其量僅具單純民法上和解契約 性質，惟經法定程序所作成，並經法院核定之調解書卻進 一步發生與確定判決同一之效力……當事人間確有以程序 法上效力至鉅之調解書取代和解同意書，憑為雙方就系爭 不動產上權利義務關係之準據之真意」（見本院前審101 年度重上字第97號卷〔下稱重上卷〕第24頁），「經比對 兩造99年1月27日簽立之和解書與99年1月29日作成之調解 書間之差異，……顯係…而以調解書為執行名義，憑以解 決兩造於同一不動產標的之糾紛，……此亦與當事人間之 權利義務關係，倘先後締有數份內容有所不同之契約文件 ，多以成立在後者為準之常態相符。……和解書充其量僅 具單純民法上和解契約性質……」等語（見本院102年度 重上更㈠字第96號卷〔下稱更㈠字卷〕第69至70頁），均 僅爭執系爭和解書已為系爭調解書所取代，並未主張系爭 和解書為兩造故意所為不符真意之表示。而訂約當時真意 如何，當為當事人所自始明知，上訴人於本院始主張系爭 和解書為兩造通謀虛偽意思所為，已難信取。證人即兩造 前訴訟上訴人之訴訟代理人石麗卿律師亦證稱「和解同意 書是兩造自行簽立的，…被告（即上訴人）有講是他們私 下要寫的…，和解書是內部自己簽的，是不對外公開，是 兩造私下要保存用的」、「實際上雙方的權利義務關係以 他們自己內部所寫的和解同意書為準」等語（見原審卷第 90頁背面、更一卷第63頁背面），系爭和解書並非兩造通 謀虛偽意思所為，應堪認定。
（三）系爭調解書非兩造通謀虛偽所為：
１、被上訴人主張系爭調解書係兩造通謀之意思表示云云，惟
查兩造於99年1月29日在桃園市公所成立之系爭調解書記 載「兩造為母女關係，對造人（即被上訴人）於民國93年 間，因與他人發生債務問題，亟需處理其名下資產，乃於 93年間，與聲請人（即上訴人）訂立不動產買賣契約，將 其所有坐落桃園縣……所有權全部，以價金新台幣1,500 萬元辦理移轉登記為聲請人所有在案，嗣因兩造就上開契 約內容發生糾紛，經對造人訴由臺灣桃園地方法院檢察署 以98年度偵續字第117號詐欺案件偵辦及臺灣桃園地方法 院以95年度重訴字第398號請求返還土地事件審理在案， 茲因事出誤會，經兩造同意調解，並約定條件如下：一、 兩造同意解除上開不動產買賣契約，並向地政機關撤銷上 開不動產買賣登記。二、聲請人於對造人返還價金新台幣 （下同）一千五百萬元之同時應將上開土地及其上建物所 有權全部辦理回復登記為對造人所有，其相關費用均由對 造人負擔。三、聲請人應將上開不動產所設定之台灣土地 銀行股份有限公司本金最高限額一千二百萬元之抵押權全 部清償完畢，並將清償憑證交付對造人辦理塗銷登記。四 、對造人同意撤回臺灣桃園地方法院95年度重訴字第398 號請求返還土地事件。……」等語，並經臺灣桃園地方法 院於99年2月25日准予核定，有系爭調解書在卷可稽（見 原審卷第13頁、重上卷第48頁、本院卷第19頁）。嗣被上 訴人並持系爭調解書向桃園地檢署撤回對上訴人所提98年 偵續字第117號之詐欺告訴，及撤回於原法院對上訴人所 提95年度重訴字第398號返還房地之民事訴訟與依原法院9 5年度裁全字第4097號假處分裁定對系爭不動產所為之假 處分執行，上訴人則清償臺灣土地銀行之貸款，並於99年 2月1日辦理塗銷系爭不動產上臺灣土地銀行最高限額1,20 0萬元之抵押權，為兩造所不爭，並有被上訴人刑事撤回 告訴狀、民事撤回起訴狀、不動產異動索引、台灣土地銀 行客戶往來明細查詢在卷可按（見原審卷第186至189頁、 第14頁、第106頁、第132頁），系爭調解書主既經法院核 定，被上訴人並持以向桃園地檢署及原法院主張兩造已和 解，而撤回與上訴人間之民、刑事訴訟，上訴人亦已依約 塗銷抵押權登記，已難認系爭調解書係兩造故意所為不符 真意之意思表示。
２、被上訴人雖以證人莊子文、石麗卿之證言，主張系爭調解 書僅係作為形式上向地檢署及法院撤回相關訴訟之用，兩 造真實權利義務關係乃係以系爭和解書為準，故系爭調解 書當屬通謀虛偽意思表示云云。查證人石麗卿律師雖證稱 「和解書是內部自己簽的，是不對外公開，是兩造私下要
保存用的。而簽調解的前提是兩造已簽妥和解的條件即原 證1。和解書是對內，調解書是對外作為陳報法院用的， 所以寫調解書後有陳報給民事執行處（假處分）、民事庭 （95年重訴398號）及桃園地檢署（98年偵續字第117號） ，以撤回相關案件」、「對外以調解書為準，因和解書要 秘密、不公開，牽涉的事實只有兩造知道」（見原審卷第 90頁背面至91頁背面）、「調解書是提供給地檢署與法院 ，作為兩造確實有和解之證明，……事實上以兩造之間這 份的和解同意書的內容為真正，但我們不希望地檢署、法 院認為我們一開始於相關民、刑事訴訟中的抗辯是矛盾的 ，因為我們於訴訟中都是否認對造的主張，要由民事訴訟 的原告即告訴人來做舉證，所以實際上雙方的權利義務關 係以他們自己內部所寫的和解同意書為準，之所以要作成 調解書，因調解有調解的效力，所以用調解書讓檢方、院 方知道，我們因為調解而成立和解」、「…，之所以要寫 這樣同時履行的內容，是因為怕將來檢方、民事庭詢問這 1,500萬元銀行金流為何，有無相關證據」等語（見更一 卷第63頁背面、第64頁），惟此僅係說明於簽立系爭和解 書後，再作成系爭調解書之緣由，並未證稱調解書係兩造 通謀虛偽之意思表示，或兩造並無成立系爭調解書之真意 。且其亦證稱「（調解書與和解書）兩份是併存同時有效 的」等語（見原審卷第90頁背面），石麗卿既證稱系爭調 解書與和解書是併存同時有效，自難以其證言而認系爭調 解書係兩造故意所為虛偽之意思表示。又證人莊子文雖證 稱「（系爭調解書第2條前段有關1,500萬元部分）我當時 沒有表示意見，因為我認為有簽了私的和解書，表示被告 已經將錢拿回去了，所以當時我沒有反應」、「（問：是 否調解書要取代和解書之意？）我們認為是以私的為準， 而私的又有見證人。調解書是為了報公家用的，是形式上 要簽的，所以對調解書的文字沒有很在意」等語（見原審 卷第92頁背面），核其所證亦僅表示因上訴人已取回1,50 0萬元已有和解書可憑，故對於系爭調解書關於1,500萬元 之記載不在意，並未證稱系爭調解書係虛假無效，是亦無 從依莊子文之證言而認系爭調解書為兩造通謀虛偽所為。 況且系爭調解書與被上訴人不爭執其真正之系爭和解書， 均有上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記於被上訴人名 下，並清償塗銷系爭不動產上抵押權登記之約定，兩造是 否確無成立系爭調解書之真意，即非無疑。
３、上訴人雖又主張系爭調解書與系爭和解書所載兩造於93年 間就系爭不動產所為究係買賣契約或附負擔贈與、上訴人
是否已取回1,500萬元之重要事項為矛盾之約定，簽立系 爭調解書時兩造間真實權利義務關係既仍約定以系爭和解 書為準，可知兩造相互均知悉系爭調解書為非真意之合意 ，而無受其拘束之意，系爭調解書僅為憑以對外向各機關 行使之用，係屬通謀虛偽之意思表示云云。惟本件係被上 訴人於93年間將系爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴 人名下，嗣要求上訴人回復登記為被上訴人所有，為上訴 人所拒，被上訴人乃對上訴人提起刑事詐欺告訴，及民事 返還所有物訴訟，嗣上訴人為求息訟止爭，乃同意回復登 記系爭不動產為被上訴人所有，雖系爭和解書記載兩造於 93年就系爭不動產所為「本案名為母女買賣，實為附負擔 之贈與方式，實際上莊淑珠已將本案買賣全部價金，新台 幣壹仟伍佰萬元取回」，與系爭調解書所載「兩造同意解 除上開不動產買賣契約，…聲請人於對造人返還價金新台 幣（下同）一千五百萬元之同時應將上開土地及其上建物 所有權全部辦理回復登記為對造人所有」，就系爭不動產 所有權移轉之原因，及1,500萬元已否取回之記載有所相 異，惟均係兩造為解決關於系爭不動產之紛爭而為，而父 母將不動產所有權登記於子女名下之緣由，與其據以辦理 移轉登記之原因不同之情形，於現今社會非不常見，其等 內部實質之原因與外部登記之原因雖有不同，事實之本質 則是同一，且系爭和解書與系爭調解書之標的均為系爭不 動產所有權之移轉回復至被上訴人名下，前此所有權移轉 之原因則非屬之，自無由以之前移轉原因記載之差異，而 認其一必屬虛偽。至於1,500萬元已否取回之差異，依草 擬系爭調解書之證人石麗卿所證「調解書是提供給地檢署 與法院，作為兩造確實有和解之證明，於偵查中，我是莊 淑珠的辯護人，莊淑珠向我表示被上訴人與她兩造內部會 簽和解書，但她不想讓律師參與，因會涉及她與被上訴人 之間的金錢流向有關於當初金錢是如何支付及返還的金額 、方式，所以檯面上兩造都不希望我去參與此部分，因我 受理偵查、民事案件之委任……，莊淑珠向我表示他與母 親之間都是真正的買賣，所以我辯護重點都是真正的買賣 ，事實上以兩造之間這份的和解同意書的內容為真正，但 我們不希望地檢署、法院認為我們一開始於相關民、刑事 訴訟中的抗辯是矛盾的，…，所以實際上雙方的權利義務 關係以他們自己內部所寫的和解同意書為準，之所以要作 成調解書，因調解有調解的效力，所以用調解書讓檢方、 院方知道，我們因為調解而成立和解。…．那時兩造的氣 氛很好，莊淑珠提出一份清償證明書是可行的，就是她已
經受領1,500萬元價金返還的證明」、「檯面上，莊淑珠 告訴她母親說她沒有告訴我，但私底下，莊淑珠簽和解書 之前，印象中，莊淑珠曾經將和解書先拿給我看，所以我 知道內容，她也有跟我說原來就是為了避免母親的不動產 被查封拍賣，所以才作這筆買賣，這個僅是形式上的買賣 」、「…1,500萬元是否有返還，以他們內部之和解同意 書為準，所以依據內部的和解書，莊淑珠就應該出具清償 證明給被上訴人，讓被上訴人去地政機關辦理登記，那時 雙方的氣氛是沒問題的，之所以要寫這樣同時履行的內容 ，是因為怕將來檢方、民事庭詢問這1,500萬元銀行金流 為何，有無相關證據，所以當時調解時，既然是假定律師 不知有沒有返還1,500萬元，所以我們一定會這樣寫。如 果出具清償證明書，是可以直接用調解書去辦理不動產移 轉登記，但我不知道後來的糾紛，後來莊法淑珠不願意出 具清償證明，她也就不願意繼續找我，後來他們訴訟，請 我作證，我才知道事後莊淑珠並沒有依約履行」等語（見 更一卷第63頁背面至第64頁），可知證人石麗卿係因上訴 人向被上訴人表示其未告知證人石麗卿系爭和解書之內容 ，又慮及檢察官及法院查詢1,500萬元之金流及相關證據 ，且兩造事先已簽立系爭和解書，依當時情形可期待上訴 人將提出清償證明，故以假設其不知被上訴人有無返還1, 500萬元之前提下，擬具系爭調解書對待給付之內容，自 亦難以此差異認系爭調解書為兩造通謀虛偽之意思表示。 且按鄉鎮市調解委員會之民事調解，屬當事人互相讓步而 自主解決民事紛爭之機制，一經成立及法院核定，在實體 法上有使當事人所拋棄權利消滅及取得調解書所訂明權利 之效力，在程序法上具有與民事確定判決同一之效力，觀 諸鄉鎮市調解條例第27條規定即明。此乃為確保法之安定 性，並基於當事人實體法及程序法之處分權，避免紛爭再 燃，不利於當事人程序利益之保障及有限司法資源之有效 利用使然。當事人於鄉鎮市調解委員會成立調解並經法院 核定後，如認該調解有無效之原因，唯有依同條例第29條 第1項規定，向原核定法院提起宣告調解無效之訴，始得 救濟。於得有勝訴之確定判決前，難謂該調解無與確定判 決同一之效力，當事人自仍應受其拘束。況證人石麗卿亦 證稱「（系爭調解書及和解書）兩份是併存同時有效的」 、「之所以要作成調解書，因調解有調解的效力」、「那 時兩造的氣氛很好，莊淑珠提出一份清償證明書是可行的 ，就是她已經受領1,500萬元價金返還的證明，因在調解 時不可能再做1,500萬元的金流，因為依據兩造內部的和
解同意書，已經很明顯知道1,500萬元實際上已經返還， 所以不可能再拿出1,500萬元給對方」等語（見原審卷第9 0頁背面、更一卷第63頁背面至第64頁），被上訴人主張 系爭調解書為兩造通謀虛偽之意思表示，應非可取。（四）兩造並無以系爭調解書取代系爭和解書之意，而係就系爭 和解所約定之系爭不動產移轉登記事項，以成立系爭調解 書之方式取得執行名義：
１、查證人莊子文證稱「（系爭調解書第2條前段有關1,500萬 元部分）我當時沒有表示意見，因為我認為有簽了私的和 解書，表示被告已經將錢拿回去了，所以當時我沒有反應 」、「（問：是否調解書要取代和解書之意？）我們認為 是以私的為準，而私的又有見證人。調解書是為了報公家 用的，是形式上要簽的，所以對調解書的文字沒有很在意 」等語（見原審卷第92頁背面）。證人石麗卿律師亦證稱 ：「調解書並沒有取代和解書之意思，兩份是併存同時有 效的。和解書是內部自己簽的，是不對外公開，是兩造私 下要保存用的。簽調解的前提是兩造已簽妥和解的條件， 和解書是對內，調解書是對外作為陳報法院用的，所以寫 調解書後有陳報給民事執行處（假處分）、民事庭（前訴 訟）及桃園地檢署（98年偵續字第117號），以撤回相關 案件」、「調解書是提供予地檢署與法院，作為兩造確實 有和解之證明，…事實上以兩造之這份和解同意書的內容 為真正，但我們不希望地檢署及法院認為我們一開始於相 關民、刑事訴訟中的抗辯是矛盾的，…所以實際上雙方的 權利義務關係以他們自己內部所寫的和解書為準。之所以 要作成調解書，因調解有調解之效力，所以用調解書讓檢 方、院方知道，我們因為調解而成立和解。」（見原審卷 第90頁反面至第91頁反面、本院卷第63至64頁）等語，均 未表示兩造有以系爭調解書取代系爭和解書之意。而證人 莊子文雖係上訴人之兄、被上訴人之子，與兩造有親屬關 係，惟按證人為不可代替之證據方法，果確係證人在場見 聞之事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人間有 親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高 法院53年台上字第2673號判例意旨參照）。證人石麗卿律 師則於前訴訟受上訴人委任擔任訴訟代理人，與兩造間並 無親誼關係，於本件訴訟標的亦無任何利害關係，其二人 就系爭和解書並不因系爭調解書之簽訂而失其效力乙節， 證述相符，應可採信。
２、上訴人雖抗辯：證人石麗卿並未參與系爭和解書之簽訂， 且於原審證稱不清楚系爭和解書內容，故其所為證言僅係
其個人揣測之詞，不足採信云云。惟查石麗卿於原審係證 稱「我只知道簽那份文件（即系爭和解書）會另外找見證 人，因為有見證人，所以不需要我去過問…調解書文字是 我所擬，但事實面我不參與。…和解同意書是兩造自行簽 立的，當時兩造不讓律師參與，被告有講是他們私下要寫 的，所以我在調解書所擬的文字是以我在不知道這1,500 萬元是否有交付的情形下所作。…調解書並沒有取代和解 書之意思，兩份是併存同時有效的，和解書是內部自己簽 的，不對外公開，是兩造私下要保存用的，而簽調解的前 提是兩造已簽妥和解的條件即如原證1（系爭和解書）， 和解書是對內，調解書是對外作為陳報法院用的」等語（ 見原審卷第90頁反面至第91頁），並未證稱其不知悉或不 清楚系爭和解書內容，僅證稱其知道系爭和解書會另外找 見證人，其未參與系爭和解書簽訂之過程，系爭調解書之 文字係以其不知悉1,500萬元有無交付之前提下所擬具等 語，核與其於本院更一審證稱因上訴人告知被上訴人，伊 不知道系爭和解書之內容，惟上訴人私下曾將系爭和解書 拿給伊看等語，並無任何矛盾，且證人石麗卿既證稱上訴 人私下曾將系爭和解書拿給伊看，足證其係為顧及上訴人 曾告知被上訴人伊不知系爭和解書內容，始於原審作證時 ，僅稱其係以不知被上訴人有無給付1,500萬元予上訴人 之前提下，擬具系爭調解書等情，而未就其是否知悉系爭 和解書內容有所證述，堪認石麗卿所證確係基於其於前訴 訟繫屬中親身聽聞上訴人所述，及親見系爭和解書之內容 所為之證詞，並無矛盾，且非其個人揣測之詞，上訴人抗 辯石麗卿所言係其個人揣測之詞云云，並無足採。上訴人 以此抗辯系爭和解書已為系爭調解書所取代，應非可取。 ３、另依證人莊子文所證「（系爭調解書第2條前段有關1,500 萬元部分）我當時沒有表示意見，因為我認為有簽了私的 和解書，表示被告已經將錢拿回去了，所以當時我沒有反 應」等語（見原審卷第92頁背面），及證人石麗卿證稱「 之所以要作成調解書，因調解有調解的效力，所以用調解 書讓檢方、院方知道，我們因為調解而成立和解。……那 時兩造的氣氛很好，莊淑珠提出一份清償證明書是可行的 ，就是她已經受領1,500萬元價金返還的證明，因在調解 時不可能再做1,500萬元的金流，因為依據兩造內部的和 解同意書，已經很明顯知道1,500萬元實際上已經返還， 所以不可能再拿出1,500萬元給對方」等語（見本院更㈠ 卷第63頁背面至第64頁），亦足認兩造並無就系爭和解書 已約定之系爭不動產移轉登記事項，以系爭調解書另行協
議成立新契約關係之意。
４、又按強制執行，依左列執行名義為之：三、依民事訴訟法 成立之和解或調解。強制執行法第4條第1項第3款定有明 文。是依此反面解釋，非依民事訴訟法成立之和解，即無 從據為強制執行名義。本件兩造於99年1月27日簽立系爭 和解書，約定上訴人應將系爭不動產移轉予被上訴人，嗣 兩造於同年月29日至桃園縣桃園市調解委員會成立調解， 系爭調解書亦有上訴人應將系爭不動產所有權回復登記予 被上訴人之約定（另附有同時履行條件），並於同年2月2 5日經法院核定，為兩造所不爭。又系爭和解書與系爭調 解書均非兩造通謀虛偽意思表示所為，且並無以系爭調解 書取代系爭和解書，或就系爭不動產所有權之移轉登記成 立新契約關係之意，已如前述，而兩造實際權利義務關係 以系爭和解書記載為準，亦經證莊子文、石麗卿證述相符 在卷。參諸證人石麗卿證稱「調解書並沒有取代和解書之 意思，兩份是併存同時有效的。和解書是內部自己簽的， 是不對外公開，是兩造私下要保存用的。而簽調解書的前 提是兩造已簽妥和解的條件即原證1。和解書是對內，調 解書是對外作為陳報法院用的」、「……事實上以兩造之 間這份的和解同意書的內容為真正，但我們不希望地檢署 、法院認為我們一開始於相關民、刑事訴訟中的抗辯是矛 盾的，因為我們於訴訟中都是否認對造的主張，要由民事 訴訟的原告即告訴人來做舉證，所以實際上雙方的權利義 務關係以他們自己內部所寫的和解同意書為準。之所以要 作成調解書，因調解有調解的效力，所以用調解書讓檢方 、院方知道，我們因為調解而成立和解。……那時兩造的 氣氛很好，莊淑珠提出一份清償證明書是可行的，就是她 已經受領1,500萬元價金返還的證明，因在調解時不可能 再做1,500萬元的金流，因為依據兩造內部的和解同意書 ，已經很明顯知道1,500萬元實際上已經返還，所以不可 能再拿出1,500萬元給對方」等語（見原審卷第90頁背面 、本院更一卷第63頁背面至第64頁），足認兩造成立之系 爭和解書與系爭調解書，各有其目的及考量。而系爭和解 書為兩造於訴訟外之和解，並無與確定判決同一之效力， 雖系爭和解書已載明上訴人業將1,500萬元取回，被上訴 人仍無法逕持以辦理所有權移轉登記；另方面上訴人亦不 希望公開系爭和解書之內容，不希望地檢署、法院認為調 解書與其於相關民、刑事訴訟中的抗辯矛盾，擔心檢方、 民事庭探詢1,500萬元之金流證據，可認兩造間之權利義 務關係雖已以系爭和解書約明，但基於上開因素，兩造乃
以系爭和解書上訴人應移轉系爭不動產所有權予被上訴人 之內容為基礎略作修改作成系爭調解書，一方面供作執行 名義，一方面免致法院及地檢署質疑。系爭調解書應係兩 造考量上開因素後所作成，作為執行名義以補系爭和解書 之不足，亦即系爭調解書係就系爭和解書已約定之系爭不 動產移轉登記協議，以成立調解之方式取得執行名義。（五）按調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告 訴或自訴。經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同 一效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替 物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名 義。鄉鎮市調解條例第27條第1項、第2項定有明文。是已 經鄉鎮市調解委員會調解成立，並經法院核定之同一事件 ，當事人即不得再重行起訴。而所謂同一事件，係指同一 當事人，就同一法律關係，而為同一之請求者而言。本件 兩造業以系爭和解書成立上訴人應將系爭不動產所有權移 轉予被上訴人之協議，惟因系爭和解書為兩造訴訟外之和 解，並無執行力，被上訴人無從據以辦理所有權移轉登記 ，另上訴人亦不希望公開和解書之內容，不希望地檢署、 法院認與其於相關民、刑事訴訟中的抗辯矛盾，或探詢1, 500萬元之金流證據，因而作成系爭調解書供作執行名義 ，並免法院及地檢署質疑，已認定如前。則系爭調解書既 僅係兩造基於個人特殊考量，將系爭和解書內容略作修正 所作成，而非就系爭不動產所有權之移轉，另行協議成立 新契約關係，且系爭調解書並經法院核定，依鄉鎮市調解 條例第27條第1項規定，已得為執行名義。則本件被上訴 人本於系爭和解書請求上訴人移轉系爭不動產所有權，其 當事人、法律關係、及請求均相同，應屬同一事件。（六）被上訴人本於系爭和解書請求上訴人移轉系爭不動產所有 權，與系爭調解書既為同一事件，上訴人自不得更行提起 本件訴訟，是被上訴人據系爭和解書更行提起本件訴訟， 即無理由，應予駁回。準此，兩造關於調解書所載新台幣 1,500萬元的對待給付，上訴人是否已取回？被上訴人得 否依據民國99年1月27日所簽立的和解書，請求上訴人移 轉系爭不動產所有權？等爭點，亦無再詳予論述之必要， 併此敘明。
五、綜上所述，系爭和解書及系爭調解書均非通謀虛偽所為，兩 造雖於簽立系爭和解書後復成立系爭調解書，但並無以系爭 調解書取代系爭和解書之意，而係就系爭和解書所約定之系 爭不動產移轉登記事項，以成立系爭調解書之方式取得執行 名義，系爭調解書業經法院核定，被上訴人不得就與確定判
決具同一效力之系爭調解書表彰之債權更行起訴。從而，被 上訴人據系爭和解書提起本件訴訟，請求上訴人將系爭不動 產所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，應予駁回。原審 就此部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自 應由本院將此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資