臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第796號
上 訴 人 張志煌即天地電業工程商行
訴訟代理人 陳德峯律師
複 代理 人 林智群律師
黃昆培律師
被 上訴 人 楊建安
訴訟代理人 林良財律師
複 代理 人 黃麗岑律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104 年5
月8 日臺灣士林地方法院103 年度訴字第21號第一審判決提起上
訴，本院於中華民國105 年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣壹佰肆拾貳萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國100 年9 月10日委由 訴外人吳麗慧持原判決附表編號2 所示面額30萬元支票（下 稱系爭30萬元支票），透過被上訴人之女即訴外人楊妙英向 被上訴人借款新臺幣（下同）30萬元，吳麗慧並於該紙支票 背書，兩造約定以支票發票日100 年12月10日為借款返還期 限，借款利息月息2 分。又上訴人前曾陸續向被上訴人借款 ，尚欠68萬元未清償，嗣於100 年11月15日持原判決附表編 號1 所示面額92萬元支票（下稱系爭92萬元支票），透過楊 妙英再向被上訴人借款40萬元，並在該支票為背書，兩造約 定以支票所載發票日101 年1 月31日為借款返還期限，未約 定借款利息。上訴人另於100 年11月8 日透過楊妙英，持原 判決附表編號3 所示面額20萬元支票（下稱系爭20萬元支票 ）向訴外人李蘭香借款20萬元，約定以支票發票日100 年12 月8 日為借款返還期限，借款利息為月息3 分。被上訴人及 李蘭香均已將借款交付上訴人，惟上訴人屆清償期限均未依 約返還借款，而李蘭香已於102 年2 月6 日將其對上訴人之 借款債權20萬元讓與被上訴人，經被上訴人於102 年7 月30 日對上訴人為債權讓與通知。為此本於債權讓與及消費借貸 契約之法律關係，依民法第478 條規定請求上訴人返還借款 並給付法定遲延利息等語。爰聲明求為判決：
㈠上訴人應給付被上訴人142 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行 。
二、上訴人則以：伊與吳麗慧之妹即訴外人吳喬慈曾為情侶，並 曾同居，但系爭20萬元及30萬元支票係遭吳喬慈盜用支票簿 及印章而簽發，伊並未親自或透過吳麗慧、楊妙英向被上訴 人或李蘭香借款，亦無授權吳麗慧代理伊向被上訴人或李蘭 香借款等行為；實則李蘭香係將20萬元貸與楊妙英，伊與李 蘭香間並無消費借貸契約存在；且出面向被上訴人借款30萬 之人為吳麗慧，伊從無向被上訴人借貸之意思；又系爭92萬 元支票上「張志煌」之背書並非真正，伊未曾出面商借款項 ，亦無借貸之意，不負返還借款之義務。縱伊應返還借款20 萬元及30萬元，惟關於本金之計算，亦應扣除被上訴人預扣 之6,000 元、1 萬8,000 元利息。另被上訴人票款請求權已 各罹於四個月、一年時效期間未行使而消滅等語，資為抗辯 。
三、被上訴人於原審對上訴人本於消費借貸契約關係，請求上訴 人返還借款142 萬元本息，對原審共同被告鑫將實業有限公 司則本於票據法律關係，請求給付系爭92萬元支票票款本息 ，並主張上訴人與鑫將實業有限公司間就上開債務成立不真 正連帶債務，經原審判決被上訴人全部勝訴；上訴人就其敗 訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回（鑫將實業有限公司就其敗訴部分並 未聲明不服，此部分非本院審理範圍，於下不贅）。被上訴 人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人於100 年9 月10日委由吳麗慧持系爭30 萬元支票，向被上訴人借款30萬元，又曾陸續向被上訴人借 款尚欠68萬元未清償，嗣於100 年11月15日持系爭92萬元支 票，再向被上訴人借款40萬元，另上訴人於100 年11月8 日 持系爭20萬元支票向李蘭香借款20萬元，上訴人屆期均未依 約返還借款，而李蘭香已將其對上訴人之借款債權20萬元讓 與被上訴人，上訴人依民法第478 條規定應返還借款並給付 法定遲延利息等情，固提出支票及退票理由單為證（原審卷 第10至11頁）。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲 就兩造爭執之重點分述如下：
㈠按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為 買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存 在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據 外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事 實（最高法院89年度台上字第1082號判決參照）；亦不得僅 因有在支票上發票或背書，即推斷發票人或背書人有借用同 額款項之事實（最高法院70年度台上字第560 號判決併參照
）。
㈡被上訴人主張：上訴人女友吳麗慧於100 年9 月10日持系爭 30萬元支票，透過被上訴人之女楊妙英向被上訴人借款30萬 元，吳麗慧並於該紙支票背書，自有權代理上訴人向伊借款 30萬元，如吳麗慧非有權代理，亦因上訴人將系爭30萬元支 票發票人印章交付吳麗慧並授權使用，而由吳麗慧持支票向 被上訴人借款，使被上訴人相信吳麗慧有代理上訴人之權限 ，亦構成民法第169 條前段表見代理云云。但查： ⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接 對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。被上訴人 既主張上訴人授權吳麗慧透過楊妙英向其借款，認效力及於 上訴人，即須證明吳麗慧有經上訴人授與此項權限之事實（ 最高法院86年度台上字第2386號判決參照）。上訴人雖不爭 執系爭30萬元支票上發票人即上訴人之印文為真正（原審卷 第11頁、本院卷第45頁），惟抗辯其並未授權吳麗慧代理伊 向被上訴人借款等語。經查，證人楊妙英於原審固證稱：伊 係透過吳麗慧認識上訴人張志煌，吳麗慧說她與張志煌是夫 妻關係，因為她們用老公老婆相稱呼等語（原審卷第148 頁 反面）；然上訴人則陳稱：吳麗慧與吳喬慈係姊妹關係，當 時伊女友為吳喬慈，彼二人於100 年間係同居於桃園市○○ 區○○○路00巷00○0 號10樓處所等語（本院卷第45、54頁 ），核與吳喬慈在其所涉偽造有價證券刑事案件偵查中所述 相符（見本院調閱之臺灣桃園地方法院檢察署101 年度他字 第2875號偵查卷第45頁）；是證人楊妙英所述上訴人與吳麗 慧以夫妻相稱云云，已非無疑。又參據證人楊妙英證述：「 有看過這張支票（即系爭30萬元支票），當時是吳麗慧拿給 我的，這是張志煌夫妻第一次跟我借錢的時候，後來我把支 票拿給原告（即被上訴人）向他調了30萬的現金，現金交給 吳麗慧，票上之所以會有吳麗慧的簽名，是因為吳麗慧要我 幫他借錢，我要吳麗慧背書，吳麗慧有沒有把錢交給張志煌 我不清楚。」、「（問：證人剛才說本院卷第11頁30萬元支 票是吳麗慧拿來借款的，錢也是交給吳麗慧，究竟是何人借 款）因為吳麗慧說是天地電業商行要借款，吳麗慧也是拿天 地電業的票來借款，所以我才要求吳麗慧背書，我知道張志 煌是天地電業商行的負責人，所以我認為這筆錢是天地電業 商行借的。」及「（問：關於30萬支票，吳麗慧拿該張支票 向證人借款之前，張志煌有無預先跟證人說請吳麗慧拿公司 票向證人借款）沒有」等語（原審卷第149 頁反面及第150 頁正、反面）；綜酌證人楊妙英上開證述情節，可見本筆30 萬元借款係由吳麗慧出面所借，張志煌自始未曾出面與楊妙
英接洽，則吳麗慧究係以自己名義或上訴人名義向楊妙英表 達借款之意，已有可議。又支票為無因證券，即令系爭30萬 元支票發票人為上訴人，充其量上訴人僅負票據上之發票人 責任，尚不能執此推認持票人吳麗慧為上訴人之代理人，抑 或兩造間存有如票面金額30萬元所示之借貸關係。被上訴人 既不能證明上訴人在吳麗慧向楊妙英借款之前或借款當時， 曾有向楊妙英表明吳麗慧為其代理人之情事，則其主張上訴 人有授與吳麗慧代理權而向其借款云云，自不足採。 ⒉又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任，民法第169 條本文亦有明文。本條前段所謂由自己之行 為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任 之規定，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代 理權之情形存在，始足當之（最高法院40年台上字第1281號 判例意旨、95年度台上字第2426號判決參照）。經查，綜觀 證人楊妙英就吳麗慧向其借款30萬元過程所為上開證詞內容 ，可知吳麗慧與楊妙英商議借款事項時，上訴人並未曾與楊 妙英接觸或為其他行為；抑且，證人楊妙英並證述：此為上 訴人夫妻第一次向伊商借款項，系爭30萬元支票之所以經吳 麗慧背書，係因吳麗慧要伊幫她借錢等語（原審卷第149 頁 反面），已如前述，難認上訴人有以自己之行為表示授與代 理權予吳麗慧之舉。況衡酌吳麗慧與上訴人實際上並非夫妻 關係，且持他人票據融通資金之情形，亦屬常見，單憑吳麗 慧持有上訴人系爭30萬元支票之客觀事實，亦難憑認楊妙英 或被上訴人將因之善意信賴吳麗慧有為上訴人借款之代理權 存在。故被上訴人主張：上訴人應就本筆30萬元借款負表見 代理之授權人責任云云，委無足取。
⒊準此，被上訴人主張上訴人有向其借款30萬元，屆期未還， 應負清償之責云云，洵屬無據。
㈢次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明 有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為 有該借貸關係存在（最高法院103 年度台上字第2233號判決 參照）。且按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債 權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉 證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應
負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台 上字第377 號判例意旨併參照）。又按民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此 亦有最高法院17年上字第917 號判例可參。查： ⒈有關100 年11月15日借款92萬元部分： ⑴被上訴人主張：上訴人前曾陸續向其借款，尚有68萬元未清 償，後又親自透過楊妙英再向伊借款40萬元，並交付系爭92 萬元支票，且與吳麗慧共同在支票上簽名背書云云（原審卷 第10頁、本院卷第44頁反面及第32頁）。 ⑵經查，系爭92萬元支票上「張志煌」簽名背書，並非上訴人 之筆跡，此經本院囑託法務部調查局鑑定無訛，有該局105 年1 月22日調科貳字第00000000000 號函附之鑑定書足稽（ 本院卷第109 頁、第111 至112 頁），是上訴人並無在系爭 92萬元支票背書之事，應堪認定。再酌以證人楊妙英所證述 ：系爭92萬元支票係由吳麗慧交付予伊，其收受支票時，已 有張志煌及吳麗慧之背書等語（原審卷第150 頁），顯與被 上訴人所主張：與楊妙英洽談借款92萬元之人為上訴人本人 乙節不符（本院卷第44頁反面、第53頁）；亦難認上訴人有 授權吳麗慧在100 年11月15日透過楊妙英向被上訴人借款之 事實。被上訴人既對於上訴人確有親自或授與吳麗慧代理權 向其借款之事實，並未再舉證以實其說，自難為有利於被上 訴人之認定。
⑶至被上訴人之女兒楊妙英或楊妙英之女兒即訴外人蕭曼芸固 曾先後於100 年9 月6 日存入10萬元、100 年9 月13日存入 35萬元、100 年9 月22日匯款1 萬元、100 年9 月23日匯款 3 萬元、100 年10月13日匯款35萬元及100 年11月15日存入 40萬元，共計124 萬元至上訴人天地電業工程商行所開立華 南銀行公館分行帳號000000000000號帳戶、張志煌所開立玉 山銀行古亭分行帳號0000000000000 號、0000000000000 號 帳戶內，此情有被上訴人所提存款憑條、匯款申請書可憑（ 原審卷第72至73頁）；惟上訴人已否認兩造間就上開款項有 消費借貸之合意。況被上訴人所提上述存款憑條、匯款申請 書等證據方法，至多僅得證明兩造間有金錢交付之事實，尚 不足證明自100 年9 月6 日起至100 年11月13日止（即除前 述100 年11月15日交付40萬元外）之期間內，兩造有多次借 貸之合意存在；抑且，上開存、匯款金額，非但與被上訴人 所主張之借款金額108 萬元（即先前欠款68萬元，再借40萬 元，見本院卷第32頁）不符外，亦與系爭92萬元支票之票面
金額不一致；自不足單憑被上訴人有給付款項予上訴人之事 實，即遽認被上訴人在取得系爭92萬元支票前，對上訴人仍 有68萬元之債權存在。
⑷又上訴人上開帳戶於100 年11月15日雖曾經存入40萬元（原 審卷第73頁左下方存款憑條），惟參之證人楊妙英證稱：何 時匯款及匯款金額、帳戶號碼皆係由吳麗慧告知伊等語（原 審卷第151 頁）；再觀之卷附華南商業銀行存款往來明細表 暨對帳單所載內容（原審卷第126 至130 頁），可知吳麗慧 自100 年9 月6 日起至100 年11月28日期間亦有多次存款至 上訴人帳戶內達800 餘萬元之事實（原審卷第126 至130 頁 ），惟吳麗慧各次匯款予上訴人或指示楊妙英將上開40萬元 款項存入上訴人帳戶等原因法律關係為何，本諸債之相對性 原則，事屬吳麗慧與上訴人間之金錢給付，亦難憑認上訴人 有授權吳麗慧向被上訴人借款之事實。
⑸準此，被上訴人本於消費借貸契約關係，請求上訴人返還借 款92萬元本息，亦屬無據，不應准許。
⒉有關100 年11月8 日借款20萬元部分： 參諸證人楊妙英證稱：「天地電業商行拿這張支票（即系爭 20萬元支票）給我叫我幫忙調現金，我找李蘭香調現金，李 蘭香是我伯母，總共借了20萬，現金我是拿到張志煌住的桃 園龜山鄉文化三路的地址，這張支票我後來交給李蘭香，支 票上之所以會有我的簽名是因為我向我伯母借款，所以我簽 名在支票上，我知道這是背書的意思，我之所以會願意幫張 志煌背書是因為我是經手人，李蘭香要我負責，當時我也是 為了幫助朋友……」、「當時是吳麗慧開口跟我借的，張志 煌並沒有先跟我講要跟我借錢」等語（原審卷第149 頁反面 、第150 頁反面），可見系爭20萬元支票係由吳麗慧持向楊 妙英借款，再由楊妙英以其自己之名義持向李蘭香借款，方 應李蘭香要求在系爭20萬元支票上簽名背書；堪認出名向李 蘭香借款20萬元之借用人，應係楊妙英而非吳麗慧，更非上 訴人。是以，被上訴人主張上訴人有向李蘭香借款20萬元， 其自李蘭香處受讓借款債權，而得依消費借貸關係請求上訴 人返還借款20萬元云云，自不足信取。
㈣綜上所述，被上訴人並未能證明兩造間就142 萬元款項之交 付有借貸合意，及上訴人有授權吳麗慧向其借款30萬元，或 就此筆30萬元款項之借用應負表見代理授權人責任之情事， 兩造間自無借貸契約關係存在，均堪認定。
五、從而，被上訴人本於債權讓與及消費借貸契約之法律關係， 依民法第478 條規定請求上訴人給付142 萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利
息部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付142 萬 元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 陳禹任
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