臺灣高等法院民事判決 104年度上字第490號
上 訴 人 南實企業有限公司
法定代理人 陳玉芬
訴訟代理人 徐志明律師
複 代 理人 方瓊英律師
上 訴 人 徠恩科技股份有限公司
法定代理人 魯亮君
訴訟代理人 吳尚昆律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，兩造對於中華民國104年1月
16日臺灣桃園地方法院100年度訴字第138號判決各自提起上訴，
本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人徠恩科技股份有限公司給付部分，及該假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人徠恩科技股份有限公司應給付上訴人南實企業有限公司美金壹萬陸仟零伍拾叁元，及自民國一００年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其餘部分，上訴人南實企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由上訴人徠恩科技股份有限公司負擔十分之四，餘由上訴人南實企業有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於上訴人南實企業有限公司上訴部分，由上訴人南實企業有限公司負擔；關於上訴人徠恩科技股份有限公司上訴部分，由上訴人南實企業有限公司負擔十分之二，餘由上訴人徠恩科技股份有限公司負擔。
本判決命上訴人徠恩科技股份有限公司給付部分得假執行。但上訴人徠恩科技股份有限公司以新臺幣肆拾陸萬捌仟壹佰捌拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人南實企業有限公司（下稱南實公司）主張：對造上訴 人徠恩科技股份有限公司（下稱徠恩公司）於民國99年4月1 2日向伊表示欲訂購風扇及散熱器產品，伊依預計訂購數量 開始備料，徠恩公司於確認伊所提出樣品後，下單訂購如附 表一所示產品，徠恩公司並要求伊於99年8月中旬完成生產 。伊已依約將如附表一編號1、2、3所示產品製作完成，並 經徠恩公司之負責人魯亮君承認收受。詎於99年8月10日， 徠恩公司因其美國經銷商告知散熱器品質異常，隨即要求伊 停工並取消如附表一編號4、5所示訂單。惟伊所生產之風扇 及散熱器並無瑕疵，伊已催告徠恩公司受領前開產品並支付
貨款，未獲置理。伊依據徠恩公司之指示，為徠恩公司之客 戶開發、設計、備料、組裝及驗收，兩造間之契約性質應屬 承攬契約或承攬及買賣之混和契約。伊就已依約生產完畢部 分，因徠恩公司預示拒絕受領，伊得依兩造之契約關係及民 法第490條、第367條規定，請求徠恩公司給付報酬，並依民 法第511條規定，請求徠恩公司賠償無故要求伊停工而生之 損害。若認兩造間僅成立買賣關係，則依兩造間契約及民法 第345條、第367條規定，請求徠恩公司支付已經生產完成部 分之貨款。又徠恩公司無故要求伊停工部分，其既已預示拒 絕受領，並經伊於99年12月27日催告徠恩公司履行未果，致 兩造間買賣契約視為合意終止，伊自得類推適用民法第263 條準用第260條規定，請求徠恩公司賠償伊因停工所受損害 。另徠恩公司預示拒絕給付，且未指示將生產完貨物送往何 處，違反其協力義務，伊得依民法第227條規定請求賠償， 且兩造間為繼續性契約性質，徠恩公司不履行債務，伊得類 推適用民法第227條、民法第254條規定，終止將來之契約關 係，並類推適用民法第263條準用同法第260條規定請求徠恩 公司賠償損害。故扣除徠恩公司已付款項，徠恩公司尚應給 付伊貨款美金4萬0,764.5元、如附表一編號1所示三型風扇 彩盒開版費美金480元，及因徠恩公司終止如附表一編號4、 5號訂單致伊受有美金7,286.88元及新臺幣1,710,255元之損 害。爰求為命徠恩公司給付伊美金4萬1,224.5元、美金7,28 6.88元與新臺幣171萬0,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起 加付法定遲延之判決。
二、徠恩公司則以：兩造於98年間洽談買賣契約之際，伊以Noct ua NF-P12、NF-P14之風扇及Prolimatech、Megahalems、Pr olimatech Mega Shadow、Noctua D14之散熱器作為樣品交 予南實公司為施作標準，當時南實公司擔保其能做出相同或 更優之產品，兩造始洽談合作事宜，應可認兩造已對買賣標 的物之品質、效能達成共識。然南實公司所製造、交付之風 扇及散熱器均不符合約定品質，伊未承認南實公司交付之風 扇及散熱器樣品，南實公司交付之風扇及散熱器產品確有瑕 疵，應負瑕疵擔保責任，且南實公司未依債之本旨給付，亦 構成不完成給付，伊請求南實公司補正瑕疵未果，始要求南 實公司於瑕疵補正前停止出貨，南實公司迄未提出無瑕疵之 樣品，已陷於給付遲延，伊已依民法第227條、第254條、第 359條、第360條規定解除買賣契約；倘認伊解除契約顯失公 平，伊得請求減少價金。南實公司已難合於債之本旨履行契 約，伊已表示拒絕契約繼續履行，自得拒絕受領未交付部分 產品，或請求債務不履行之損害賠償。兩造已合意解除如附
表一編號4、5之訂單，南實公司請求未經履行部分之貨款及 備料損失，自無理由等語，資為抗辯。並提起反訴，主張： 伊於99年7月間收受南實公司交付之40組風扇及150組散熱器 後，發現風扇及散熱器均有瑕疵，伊於99年8月10日寄發電 子郵件通知南實公司改正瑕疵，並於改善前停止出貨，然南 實公司改正之樣品仍有瑕疵，構成不完全給付、給付遲延， 伊已於99年11月22日解除買賣契約，自得依民法第259條、 第260條規定，請求南實公司返還已付價金。爰求為命南實 公司給付美金4萬4,714.5元，及自100年3月30日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息之判決。
三、原審判命徠恩公司於南實公司交付如附表二所示風扇及散熱 器後60日，給付南實公司美金4萬0,003元，及自南實公司交 付如附表二所示風扇及散熱器後61日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；南實公司應給付徠恩公司美金4,517.5 元，及自100年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息；並駁回兩造其餘本訴、反訴。兩造不服，各自提起上 訴，南實公司聲明：㈠原判決不利於南實公司部分廢棄。㈡ 徠恩公司應給付南實公司美金4萬8,511.38元、新臺幣171萬 0,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣徠恩 公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈤徠恩公司之上 訴駁回。徠恩公司聲明：㈠原判決不利於徠恩公司部分廢棄 。㈡南實公司在第一審之訴駁回。㈢南實公司應再給付徠恩 公司美金4萬0,197元，及自100年3月30日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈣南實公司之上訴駁回。四、查徠恩公司於確認南實公司所提樣品後，向南實公司提出如 附表一所示風扇及散熱器訂單；南實公司於99年11月9日以 律師函催告徠恩公司受領貨物及依約支付貨款；徠恩公司於 99年11月22日以律師函催告南實公司於文到1週內提出無瑕 疵之風扇及散熱器樣品，逾期未交付或交付者有瑕疵，即解 除契約等情，有訂單、律師函可稽（見原法院卷㈠第12至16 頁、第27至29頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。五、得心證之理由：
㈠本訴部分：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第34 5條、第490條分別定有明文。南實公司雖主張伊係依據徠恩 公司之指示，特別開發、設計、備料、組裝風扇及散熱器等 產品，契約目的著重在特定工作物之完成，兩造契約之性質
應屬承攬契約等語。惟查，南實公司係為取得徠恩公司之訂 單，始進行風扇及散熱器之設計、開發，徠恩公司則向南實 公司訂購風扇及散熱器以供出售獲利，依徠恩公司之訂單內 容（見原審卷㈠第12至16頁），兩造間有關風扇、散熱器之 設計、開發過程並無任何權利義務之約定，徠恩公司無須就 南實公司設計、開發之工作給付報酬，兩造間交易模式係著 重於風扇及散熱器所有權之移轉，揆諸上開說明，兩造間應 係成立買賣契約。
⒉徠恩公司向南實公司訂購如附表一編號1、5所示風扇，產品 型號為PH-F120S、PH-F120TS、PH-F120P、PH-F140TS，南實 公司已交付上開風扇產品之樣品予徠恩公司，並經徠恩公司 於樣品承認書上簽名（見原審卷㈠第19至21、24頁），可見 南實公司所保證之風扇品質係符合其所交付樣品之品質。徠 恩公司雖辯稱樣品承認書僅確認產品規格及機械特性等語， 惟上開樣品承認書記載：「……非常感謝貴司給予此次送樣 機會，僅此提供樣品及完整規格供您測試承認……」，可知 南實公司提供之樣品係供徠恩公司測試並確認該樣品符合徠 恩公司所要求之品質，徠恩公司上開抗辯，尚非可取。而就 南實公司生產之上開風扇有無瑕疵，經財團法人臺灣經濟科 技發展研究院鑑定結果，其中原樣品即編號5風扇，平均噪 音值為31.48dBA（見鑑定報告書第21頁），而其他風扇之平 均噪音值均低於31.48dBA，足見南實公司所生產風扇之噪音 值與原樣品具有同一品質。又編號5風扇於轉速1,800rpm 、 1,900rpm及2,000rpm時之最大靜壓值分別為2.34mmAq、2.61 mmAq及2.89mmAq，而除編號13風扇外，其餘風扇之最大靜壓 值均高於編號5之風扇（見鑑定報告書第14至20頁）。編號1 3風扇之最大靜壓值雖低於編號5風扇，惟其在上開3種不同 轉速時之差距各僅為1.282%、1.149%及1.384%，應屬能容忍 之誤差，尚難遽認南實公司所生產風扇之最大靜壓值未達原 風扇樣品之品質。另編號5風扇於轉速1,800rpm、1,900rpm 及2,000rpm時之最大風量分別為65.74C FM、69.4CFM及73.0 5CFM，除編號2、7、8、9風扇外，其餘風扇之最大風量均高 於編號5風扇（見鑑定報告書第14至20頁）。而編號2、7、8 、9風扇之最大風量雖低於編號5風扇，惟在上開3種不同轉 速時之差距係介於0.243%至0.403%間，應屬能容忍之誤差， 亦難認南實公司所生產風扇之最大風量未達原風扇樣品之品 質。是由上開鑑定結果可知，南實公司所交付之風扇產品並 無瑕疵。
⒊徠恩公司雖辯稱送鑑風扇之鑑定數據有未達樣品承認書所載 數據情事等語，然依南實公司所述，該樣品承認書所載數據
係南實公司以自有之設備測試原風扇樣品所得，故鑑定機關 所測得之數據與樣品承認書所載數據不符，係因量測設備不 同所致，且風扇成品製作完成至鑑定時已相隔數年，本有折 舊效率減退之可能，參諸徠恩公司於99年8月10日寄送之電 子郵件亦表示風扇訂單的進行不受影響（見原審卷㈠第26頁 ），南實公司所生產之風扇品質既與原風扇樣品相同，應認 南實公司所生產之風扇已達兩造約定之品質。徠恩公司又辯 稱南實公司所生產之風扇有線材未固定在線槽內、未用線扣 固定線材、線材不平整及內部磁鐵、矽鋼片、線圈組件較小 或較少之偷工減料等瑕疵等語。然依上開樣品承認書所示， 並未約定徠恩公司訂購之風扇應以線扣固定線材，此外，徠 恩公司就所稱上開產品有偷工減料之瑕疵，並未舉證以實其 說，其上開抗辯，尚非可採。
⒋南實公司製造之風扇並無徠恩公司所指瑕疵，已如前述，則 徠恩公司以南實公司未補正風扇產品瑕疵為由，主張解除如 附表一編號1所示風扇之買賣契約，即屬無據。又按債權人 對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起， 負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權 人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以 代提出，民法第234條、第235條定有明文。查兩造就如附表 一編號1所示風扇約定於交貨後60日給付貨款（見原審卷㈠ 第12頁），而徠恩公司於99年8月10日發送電子郵件予南實 公司記載：「……另外，以目前TC12的狀況在品牌的定位與 市場期待是有衝突的，因此經過內部討論，Ryantek需要承 認錯誤……麻煩請暫停所相關生產與備料的作為，並取消2K pcs的訂單，我們需要再進一步檢討相關作為才會進行TC12 的下一個動作」（見原審卷㈠第26頁），已預示拒絕受領向 南實公司訂購之產品，然南實公司已完成該訂單之風扇產品 ，業據提出照片為證（見原審卷㈢第63、64頁），南實公司 並於99年12月1日寄送律師函予徠恩公司，載明：「……本 公司於2010年8月間，已完成徠恩公司所訂購之貨物，…… 惟徠恩公司卻片面於2010年8月10日要求暫停出貨，至今仍 未前來受領，亦未給付貨款。…另請徠恩公司於函到7日內 ，以書面通知將於何時、何地受領前開本公司已生產完成之 貨物……」（見原審卷㈠第41、42頁），該函已送達徠恩公 司，為徠恩公司所不爭執（見本院卷第127、132頁），顯見 南實公司已通知徠恩公司準備出貨，揆諸前揭規定，應認南 實公司已以準備給付之事情通知徠恩公司以代提出，則南實 公司自得依約請求徠恩公司給付此部分貨款美金1萬6,300元
，扣除徠恩公司已付美金247元後，南實公司尚得請求徠恩 公司給付美金1萬6,053元。
⒌徠恩公司主張南實公司生產之散熱器有瑕疵等語，為南實公 司否認。查南實公司已交付如附表一編號3散熱器產品170組 ，為兩造所不爭執，經將其中51組散熱器送財團法人臺灣經 濟科技發展研究院鑑定結果，除送鑑標的物編號6、42外， 其餘均有散熱器銅管底部磨損或髒污；散熱器鰭片歪曲或鬆 脫、平整度不良、鰭片間距不平均；溢錫或雙塔錯位等外觀 瑕疵，且其中溢錫可確認為製程所致，又編號1、4、6、10 、22等5組效能不符Intel之對應標準（見鑑定報告第87頁） ，由上可知，送鑑定之51組散熱器中，僅有編號42之散熱器 於外觀及效能均無瑕疵，其餘50組散熱器確均具有瑕疵，合 格率未達2%，則徠恩公司主張南實公司生產之散熱器有瑕疵 等語，堪可採信。
⒍南實公司雖主張上開散熱器外觀問題並非生產時所造成，而 係徠恩公司於保管、搬運過程所致等語，惟南實公司並未舉 證證明散熱器外觀上之瑕疵係於徠恩公司收受後始造成，且 依散熱器之包裝照片所示（見原審卷㈠第108至109頁），南 實公司生產之散熱器係置於塑膠硬殼中裝箱出貨，因搬運致 散熱器外觀磨損、折到、變形之可能性甚低，南實公司上開 主張，尚非可採。又南實公司固主張散熱器外觀不影響散熱 器之效能，並非瑕疵等語，然徠恩公司向南實公司訂購之散 熱器係出售予消費者，依一般社會通念，消費者對所購買散 熱器之外觀自會詳予檢查，若有上述外觀瑕疵，即無法滿足 消費者對新品之期待，非消費者所能接受，足以減少散熱器 之價值，且減少程度非屬輕徵，自屬瑕疵，南實公司上開主 張，亦不足採。另南實公司主張因徠恩公司要求無庸測試散 熱器效能，致伊無法據以淘汰效能不佳之產品，散熱器效能 縱有不佳，亦非可歸責於伊等語。惟查，南實公司應擔保其 交付之散熱器外觀及功能無瑕疵，此與徠恩公司有無測試散 熱器效能無涉，南實公司上開主張，洵非有據。 ⒎南實公司主張徠恩公司曾前往伊位於大陸工廠參觀及查核， 同意並確認可以開模，且攜走試產品再通知量產，嗣後更支 付貨款，足見徠恩公司已同意伊之生產製程，且對伊所交付 散熱器外觀無異議等語，惟為徠恩公司所否認。查徠恩公司 就散熱器產品並未簽署樣品承認書，且依徠恩公司於99年2 月23日發送之電子郵件記載：「……6.焊錫溢焊與不足，需 要確保是否在銅底與銅管處有空焊，兩者間距是否因錫太多 造成偏移，造成熱導損失」（見原審卷㈠第219頁），顯見 徠恩公司已對產品溢錫現象提出意見，並非無異議同意。至
證人張長海雖證稱：99年3月徠恩公司之法定代理人魯先生 跟南實公司的陳董一起到大陸製造工廠看生產能力及製程， 當時在觀看過程未提出異見，看完整個製程魯先生有說一些 話，意思是肯定我們的生產能力及製程，並決定由我們開模 生產，當時沒有要求再重新或另外作測試。同年6月上旬魯 先生有到大陸，我們一起吃飯，當時散熱鰭片模具已經開完 ，但還有一個五金配件模具還沒有開好，魯先生有問何時可 以試產及何時可以量產，並表示模具可以使用。99年7月底 因為模具開好了，從頭到尾的環節都要看一遍，當時魯先生 沒有就生產過程及帶走的產品表示意見，沒有要求再做測試 ，工廠產品有溢錫現況，魯先生沒有要求另做改善，魯先生 去我們工廠主要是來看整個生產過程，肯定每個過程的要求 他都知道等語（見原審卷㈢第3頁反面至第6頁）；證人即南 實公司之員工郭建強證稱：99年6月初見面是因為產品在開 模，魯先生是來確認開模的一些狀況，確認開好的模具是否 正常，檢驗熱管的長度，還有訂單的問題，魯先生沒有說什 麼，應該是一切正常，魯先生要求我們先趕製200個，以後 每個月要1000個，魯先生有觀看試產的製程，對試產的產品 進行檢驗，有檢驗散熱器的凸底，魯先生有看整個製程，也 有看過完成的產品並帶走20個，產品基本上都有溢錫，魯先 生也沒跟伊提過產品有何問題，只表示過還有一個配件還沒 完成，他來的目的就是要帶走試產的產品，當時沒有要求要 重新測試。7月底我們已經量產，魯先生有來看量產的情形 ，魯先生發現有部分產品拋光時將銅管所鍍的鎳磨掉的問題 ，但我們現場有改正，且魯先生表示有磨到銅管的產品他們 會吸收，因為他們還要做一次噴塗，全部製程魯先生除了上 開問題外，沒有提出其他問題，只記得好像有提到作業員沒 有帶手套的問題，完成的產品伊跟魯先生一起檢驗，量產時 也是有大約一半的產品有溢錫的現象，魯先生看到溢錫現象 沒什麼表示，魯先生若對溢錫有意見，他應該都看得到，但 魯先生有帶走24個產品，整個過程他都在看，確認有看過生 產完成的完整商品，伊與魯先生一起在一個會議室，魯先生 有將每個產品都打開看過等語（見原審卷㈢第6至8頁）；惟 證人張長海亦證稱伊本人未將任何產品交給魯先生，亦未親 眼看到何人將24個散熱器交給魯先生等語（見原審卷㈢第5 頁反面），自無從聽聞徠恩公司同意散熱器有溢錫之瑕疵， 尚無從憑其證詞即足認定徠恩公司對產品溢錫現象無意見。 另證人郭建強雖證稱跟徠恩公司之法定代理人一起檢驗等語 ，惟其卻證稱不知道魯先生是否每個產品都有檢驗等語（見 原審卷㈢第7頁反面），其證詞顯不一致，參諸證人郭建強
為南實公司之員工，其所為證詞難免有偏頗之虞，故亦難以 其證詞認定徠恩公司對散熱器溢錫外觀之瑕疵無異議，南實 公司上開主張，亦非可採。
⒏如附表一編號3所示散熱器訂單，南實公司已交付170組散熱 器予徠恩公司，惟南實公司生產之散熱器經送鑑定後，合格 率未達2%，已如前述，徠恩公司已於99年11月22日發函通知 南實公司於7日內補正，逾期即解除該買賣契約（見原審卷 ㈠第28、29頁），南實公司逾期未提出無瑕疵之散熱器，則 徠恩公司依民法第359條規定解除如附表一編號3所示散熱器 之買賣契約，即屬有據。至南實公司雖主張徠恩公司未於6 個月內行使權利，依民法第365條規定，其解除權業已消滅 等語。然查，如附表一編號3所示散熱器之訂單日期係99年7 月9日，而徠恩公司於99年11月22日向南實公司為解除契約 之意思表示（見原審卷㈠第28至29頁），尚未逾6個月，南 實公司上開主張自非可取。如附表一編號3所示散熱器之買 賣契約既經徠恩公司合法解除，南實公司請求徠恩公司給付 此部分價金，即屬無據。
⒐按有關買賣契約瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始 有其適用，惟於危險移轉前，買受人已發現標的物有瑕疵， 倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後為給付 ，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並得解除契約，最高 法院91年度台上字第1315號民事判決可資參照。查兩造均不 爭執如附表一編號2所示散熱器產品尚未交付，惟與該買賣 契約標的物相同之如附表一編號3所示散熱器產品有如上瑕 疵，已如前述，而徠恩公司於99年11月12日寄送之律師函記 載：「……散熱器則於產品之結構強度、外觀平整度及效能 亦均有瑕疵。本公司基於陸續發現產品瑕疵疑慮，乃於2010 年8月10日以電子郵件通知南實企業有限公司，請改正瑕疵 ，在瑕疵改正前停止出貨。……請於文到一週內，提出風扇 及散熱器之無瑕疵樣品，逾期未交付或交付者仍有瑕疵，則 本公司即依法解除買賣契約，請求南實企業有限公司返還已 收受價金並賠償本公司之損害……」（見原審卷㈠第28頁反 面、29頁），惟南實公司仍未提出無瑕疵之散熱器產品，則 徠恩公司拒絕受領如附表一編號2所示散熱器產品，並解除 此部分買賣契約，即屬有據，南實公司請求徠恩公司給付如 附表一編號2所示散熱器之價金，洵非可採。
⒑南實公司雖請求徠恩公司給付風扇彩盒開版費美金480元， 然為徠恩公司所否認。查南實公司未舉證證明兩造間有約定 由徠恩公司負擔風扇彩盒開版費及南實公司已支出此部分開 版費美金480元之事實，南實公司此部分請求，即非可採。
⒒南實公司雖主張其因如附表一編號4、5所示訂單，已訂購鰭 片209,304片，並有其他備料之庫存，因徠恩公司終止訂單 致其受有美金7,286.88元及新臺幣171萬255元之損害等語。 然查：
⑴南實公司所交付如附表一編號3所示散熱器有瑕疵，已如前 述，雖南實公司尚未交付如附表一編號4所示散熱器產品， 惟南實公司經徠恩公司通知補正後並未提出無瑕疵之散熱器 產品，依前說明，徠恩公司拒絕受領有瑕疵之散熱器產品並 解除如附表一編號4所示散熱器之買賣契約，即屬有據，南 實公司請求徠恩公司賠償此部分備料損失等損害，即非可採 。況南實公司主張如附表一編號4所示散熱器買賣契約之備 料包含特製鰭片美金7,286.88元、新臺幣140萬5,481元、其 他備料新臺幣23萬0,955元（見原審卷㈠第31頁），為徠恩 公司所否認，而依南實公司提出之進貨單所載，鰭片進貨日 期為99年8月13日（見原審卷㈡第39頁），惟徠恩公司既已 於99年8月10日以電子郵件表示暫停散熱器產品之出貨，且 如附表一編號4之訂單並未約定出貨日期（見原審卷㈠第15 頁），衡情南實公司實無於收受上開電子郵件後，仍為該訂 單備料訂購鰭片之理，而南實公司提出之發票、匯出匯款申 請書、水單/交易憑證、付款單、修改採購單（見原審卷㈠ 第32至40頁、卷㈡第40至43頁、卷㈢第190至192頁），亦無 從證明南實公司所稱散熱器備料確係為製造如附表一編號4 所示散熱器所購買，南實公司請求徠恩公司賠償此部分之備 料損失，難認有據。
⑵南實公司雖請求徠恩公司賠償如附表一編號5所示風扇訂單 之備料損失，惟查：
①南實公司雖主張徠恩公司要求伊停工，預示拒絕受領，伊 於99年12月27日催告徠恩公司履行未果，兩造間之買賣契 約已視為合意終止，得類推適用民法第263條準用第260條 規定，請求徠恩公司賠償伊停工而生之損害云云。然查， 南實公司於99年12月27日律師函係記載：「……爰委請貴 大律師代為函知徠恩公司，催告徠恩公司於函到三日內， 以書面回覆予本公司，以確認上開二筆訂單是否繼續進行 。如屆期未獲正面回應，將視為徠恩公司終止上開二筆訂 單，本公司將就因而所受之損害，向徠恩公司請求賠償… …」（見原審卷㈠第30頁），依其內容，難認兩造有合意 終止該買賣契約之意思表示合致。又南實公司所交付風扇 產品並無瑕疵，徠恩公司解除風扇部分之買賣契約並非合 法，則如附表一編號5所示風扇之買賣契約仍屬有效，南 實公司就此買賣契約所為備料尚難認係其所受損害，南實
公司依上規定請求徠恩公司賠償，難認有據。
②南實公司雖主張徠恩公司未指示將生產完貨物送往何處， 違反其協力義務，伊得依民法第227條規定請求徠恩公司 賠償等語。然查，南實公司因徠恩公司之停工通知，就如 附表一編號5所示風扇產品尚未製造完成，尚難認徠恩公 司已違反受領貨品之協力義務而構成不完全給付，況如上 述，此部分風扇備料並非南實公司所受之損害，南實公司 據上開規定請求徠恩公司賠償，亦非可採。
③南實公司主張兩造間為繼續性契約性質，徠恩公司不履行 債務，伊得類推適用民法第227條、第254條規定，終止將 來之契約關係，並類推適用民法第263條準用同法第260條 規定，請求徠恩公司賠償損害等語。惟查，兩造間固有多 筆買賣契約，然各筆買賣契約均屬個別成立，尚難認兩造 間買賣契約具繼續性契約性質，況南實公司並未說明其於 何時另向徠恩公司為終止如附表一編號5所示風扇買賣契 約之意思表示，南實公司依上規定請求徠恩公司賠償，亦 非足取。
④南實公司主張其受有風扇備料損失，固提出明細表為證（ 見原審卷㈠第31頁），惟上開明細表僅有料品名稱及數量 ，南實公司既未舉證證明確有該等備料存在，及該等備料 係為製造如附表一編號5所示風扇所準備，無法供作他用 等事實，南實公司主張其受有風扇備料之損害，請求徠恩 公司賠償，自非可採。
㈡反訴部分：
⒈南實公司交付之風扇產品並無瑕疵，徠恩公司不得解除如附 表一編號1所示風扇買賣契約，已如前述，則徠恩公司因該 買賣契約所交付之貨款美金247元，自不得請求南實公司返 還。
⒉南實公司交付之散熱器產品有瑕疵，徠恩公司解除如附表一 編號2、3所示散熱器買賣契約係屬合法，而徠恩公司已交付 如附表一編號3所示之散熱器買賣價金美金520元、3,997.5 元，共計美金4,517.5元（見原審卷㈠第14、140頁），自得 請求南實公司返還。
⒊徠恩公司就如附表一編號3所示訂單已支付美金1,425元及30 0元，惟此部分係訂購背板之價金（見原審卷㈠第14頁）， 與散熱器之瑕疵無關，徠恩公司請求南實公司返還此部分款 項，尚非有據。
⒋徠恩公司雖主張南實公司尚應返還價金美金4萬197元（見原 審卷㈠第140頁），惟徠恩公司並未舉證證明上開款項與如 附表一編號2、3、4所示散熱器買賣契約有關，徠恩公司請
求南實公司給付此部分款項，亦非可採。
六、綜上所述，南實公司請求徠恩公司給付美金1萬6,053元，及 自起訴狀繕本送達翌日即100年2月22日（見原審卷㈠第49頁 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此範圍所為請求，即非正當，不應准許；徠恩公 司請求南實公司給付美金4,517.5元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日即100年3月30日（見原審卷㈠第114頁）起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，為無理由，不應准許。又徠恩公司就南實公 司請求給付貨款部分，並未為同時履行抗辯，原判決命徠恩 公司於南實公司交付如附表二所示風扇、散熱器產品後60日 ，給付南實公司美金4萬0,003元，及加付自翌日起算之法定 遲延利息，自有違誤，兩造均指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由。又原審就徠恩公司請求有理由部分， 及兩造請求無理由部分，分別為兩造敗訴之判決，核無違誤 ，兩造上訴意旨各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄， 為無理由，均應予駁回。又本件命上訴人徠恩公司給付之金 額未逾新臺幣50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規 定，應依職權宣告假執行，徠恩公司陳明願供擔保宣告免為 假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
八、據上論結，兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第389 條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 蕭錫証
法 官 鄭佾瑩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────────┐
│附表一 │
├─┬───────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬────┤
│編│ 訂 單 號 碼 │ 訂單日期 │產品名稱│ 產品型號 │ 數 量 │ 單價 │ 金 額 │
│號│ │ （民國） │ │ │ │(美金) │ (美金) │
├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│1 │062310-PH01 │99年6月23日 │風扇 │PH-F120S │1,000PCS│4.30元 │4,300元 │
│ │ │ │ ├─────┼────┼────┼────┤
│ │ │ │ │PH-F120TS │1,200PCS│4.90元 │5,880元 │
│ │ │ │ ├─────┼────┼────┼────┤
│ │ │ │ │PH-F120P │1,200PCS│5.10元 │6,120元 │
├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│2 │061810-PH01-R4│99年7月9日 │散熱器 │PH-TC12 │1,000PCS│23.95元 │23,950元│
├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│3 │061810-PH01-R5│99年7月9日 │散熱器 │PH-TC12 │20PCS │26元 │520元 │
│ │ │ │ │ ├────┼────┼────┤
│ │ │ │ │ │150PCS │26.65元 │3,997.5 │
│ │ │ │ │ │ │ │元 │
│ │ │ │ │ ├────┼────┼────┤
│ │ │ │ │ │30PCS │23.95元 │718.5元 │
│ │ │ │ │ ├────┼────┼────┤
│ │ │ │ │ │ │ │1,425元 │
│ │ │ │ ├─────┼────┼────┼────┤
│ │ │ │ │Backplate │20PCS │15元 │300元 │
│ │ │ │ │（即背板）│ │ │ │
├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│4 │072610-PH01-R1│99年7月26日 │散熱器 │PH-TC12 │2,090PCS│23.95元 │50,055元│
├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│5 │073010-PH01 │99年7月30日 │風扇 │PH-F140TS │1,008PCS│5.25元 │5,292元 │
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┌─────────────────────────┬─────┐
│附表二 │ │
├─┬───────┬────┬─────┬────┼─────┤
│編│ 訂 單 號 碼 │產品名稱│ 產品型號 │應交貨數│備 註│
│號│ │ │ │量 │ │
├─┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤
│1 │062310-PH01 │風扇 │PH-F120S │1,000PCS│ │
│ │ │ ├─────┼────┼─────┤
│ │ │ │PH-F120TS │1,200PCS│ │
│ │ │ ├─────┼────┼─────┤
│ │ │ │PH-F120P │1,160PCS│此型號徠恩│
│ │ │ │ │ │公司自承南│
│ │ │ │ │ │實公司交付│
│ │ │ │ │ │40個風扇 │
├─┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤
│2 │061810-PH01-R4│散熱器 │PH-TC12 │1,000PCS│ │
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