臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第10號
上 訴 人 富陽建設股份有限公司
法定代理人 彭乾業
訴訟代理人 吳姝叡律師
被 上訴人 葉俊麟
葉文勇
上二人共同
訴訟代理人 孫銘豫律師
複 代理人 陳家彥律師
被 上訴人 葉月華
林秀峯
林聖泰
林雅芬
林聖智
林聖彥
林雅婷
上七人共同
訴訟代理人 崔百慶律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年2月9
日臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第960 號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年4月21日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人葉美華於本院審理時，業於民國（下同）100 年8 月15日過世，有葉美華之除戶戶籍謄本、代筆遺囑影本 、繼承系統表可稽（見本院前審卷第165至168、208、209頁 ），其繼承人林葉靜惠、葉俊麟、葉文勇、葉月華已先後具 狀向本院聲明承受訴訟、進行訴訟行為及提出委任狀。又林 葉靜惠於本院審理時，於100 年11月14日過世，有林葉靜惠 之除戶戶籍謄本、繼承系統表可稽（見本院前審卷第201至2 02頁），其繼承人林秀峰、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖 彥、林雅婷已具狀向本院聲明承受訴訟、進行訴訟行為及提 出委任狀，合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：
(一)原判決除確定部分外不利於上訴人之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁
回。
(三)歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
(一)上訴駁回。
(二)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。三、被上訴人起訴主張：訴外人葉高罔市（即原審原告葉美華之 母）前於88年2月3日與上訴人訂立合建契約書（下稱系爭契 約），約定由葉高罔市提供其所有坐落台北市○○區○○段 ○○段00○00地號土地（下稱系爭土地），與上訴人合建集 合式住宅商業大樓（下稱系爭建案）。依系爭契約第8條第2 項約定，上訴人自葉高罔市點交土地之日起至取得使用執照 之日止，應按月給付租金補償費新臺幣（下同）30萬元。詎 上訴人自92年2月起至98年間止未依約給付租金補償費共 2,340萬元，且未於91年6月6日取得系爭建案之使用執照， 顯已違約，依系爭契約第11條第1項約定，應自翌日起至98 年7月31日止，每逾1日按建造執照所載工程造價千分之5計 付懲罰性違約金共4億5,671萬9,750元，而葉高罔市既因上 訴人未依約給付租金補償費而受有2,340萬元損害，自得請 求上訴人給付該金額之懲罰性違約金（下稱系爭債權）。系 爭債權依系爭契約第7條第2項約定，當然移轉予葉美華，葉 美華過世後，由被上訴人繼承之，爰依系爭契約第11條第1 項約定，請求上訴人給付違約金2,340萬元（原審對被上訴 人上開金額之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服而 上訴。其餘未繫屬本院者，茲不贅述）。
四、上訴人則以：葉美華並非系爭契約之當事人，系爭契約第7 條係提供擔保設定抵押權之約定，其僅為擔保抵押權之設定 名義人，亦查無葉高罔市將系爭債權移轉之意思表示之事實 ，且可以移轉之債權僅限於本票之票據債權，故葉美華不得 向伊請求給付系爭債權。兩造間之糾紛，雖曾經鈞院100 年 度建上字第163 號判決確定（下稱他案確定判決），但他案 確定判決與本件之訴訟標的不同，不生既判力之效力，亦無 爭點效之適用，況本件前經最高法院廢棄發回，鈞院應自行 認定事實。系爭建案確有建築基地實際測量尺寸與原申請建 造執照核准圖說不符之情事，無法施工，而有辦理變更設計 之必要，伊積極聯繫請葉高罔市同意變更設計，但葉高罔市 置之不理，拒絕協同辦理，致系爭建案未能動工興建而如期 完工，非可歸責於伊，伊自不負給付遲延責任，被上訴人不 得向伊請求給付違約金之賠償，縱認伊應負損害賠償責任， 葉高罔市及被上訴人亦屬與有過失，且該懲罰性違約金有過 高之情形，應予以酌減等語，資為抗辯。
五、本件不爭執之事項（見本院卷二第36頁背面）：(一)葉高罔市與上訴人於88年2月3日訂立系爭契約，並於88年8 月1日訂立補充協議書。
(二)葉高罔市業於88年8月1日將地上物點交予上訴人，上訴人亦 於88年5月27日取得建造執照，惟上訴人至今並未興建大樓 。
(三)上訴人於92年1月29日以存證信函通知葉高罔市自92年2月1 日起暫時停止給付租金補償費，復於92年3月7日以存證信函 通知葉高罔市依法暫時停止給付租金補償費，迄今未給付第 三期履約保證金700萬元，亦未給付92年2月1日起至98年7月 30日止共78個月之租金補償費共2,340萬元。(四)葉高罔市於94年7月11日往生，葉美華於100年8月15日往生 ，本件被上訴人為葉美華之全體繼承人。
(五)葉美華於98年6月3日以存證信函催告上訴人履約，嗣於98年 7月30日以存證信函通知上訴人解除系爭契約。(六)上訴人於96年6月間主張葉高罔市有違系爭契約第22條第6項 前段約定而為不完全給付，向葉高罔市之繼承人起訴請求， 經台北地院96年度建字第256號判決後，上訴人不服提起上 訴後，經他案確定判決。
六、本院之判斷：
本件之爭點項目，經兩造同意後簡化如下（見本院卷二第36 頁背面、第37頁、第60頁）：（一）葉美華是否為系爭契約 權利之受讓人？（二）他案確定判決於本件有無爭點效之適 用？（三）本件有無因建築基地尺寸與建造執照圖說不符而 有辦理變更設計之必要？（四）如有辦理變更設計之必要， 是否有不可歸責於上訴人之事由，而致無法依約履行？（五 ）被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金，有無理由？（六 ）如被上訴人請求上訴人給付上開違約金有理由，本件有無 酌減違約金之必要？茲分別予以說明：
(一)葉美華是否為系爭契約權利之受讓人？
１ 本院前審判決書第4 頁不爭執事項第㈠項雖記載：「指定原 審被告葉美華為系爭契約權利人」，但前審之準備程序筆錄 整理不爭執事實之第㈠項形式上並無上開記載（見本院前審 卷宗第36頁背面），上訴人先前未就此表示異議，而於本件 更審上訴理由（一）狀時始表示葉美華非契約當事人，不得 依據系爭契約第11條第1 項請求懲罰性違約金等語（見本院 卷一第40頁），然因葉美華是否為系爭契約之權利受讓人， 得就系爭債權向上訴人請求給付，為本件後續爭點之前提問 題，並經兩造同意列為爭點項目（一），本院認為仍有予以 審認之必要，合先敘明。
２ 依系爭契約第7條第1項5 款約定，乙方（指上訴人）未按期 繳納借款之利息或費用，或依約清償借款時，甲方（指葉高 罔市）基於系爭契約所發生之全部債權，當然移轉於葉美華 （以下稱抵押權設定名義人）；系爭契約第7 條第2項第3款 前段約定，如乙方違約時，甲方基於系爭契約所發生之全部 債權，當然移轉於抵押權設定名義人，無庸依民法第297 條 規定通知乙方（見原審司促字卷第9頁；本院前審卷第269頁 ），上述約定予以前後對照，可知系爭契約之全部債權包括 系爭債權，於上訴人違約時，當然移轉予葉美華，無須再依 民法第297 條規定通知上訴人，且綜觀系爭契約、補充協議 書之約定及房屋點交紀錄，葉美華不僅為系爭契約第7條第2 項約定由上訴人提供其他不動產之擔保抵押權設定名義人， 亦擔任葉高罔市之代理人（見原審司促字卷第9 頁、第14頁 背面、第15頁；原審卷第37頁；本院前審卷第269頁、第281 頁），可認葉高罔市係將系爭契約之相關事項均委由葉美華 代理，葉美華自始即與系爭契約之權利義務有密切關連，故 葉高罔市依前開約定將系爭債權移轉予葉美華之事實，可堪 認定。上訴人雖稱系爭契約第7 條第2項第3款後段約定，抵 押權設定名義人得以保證本票聲請拍賣抵押物求償，顯見可 以移轉之債權僅限於本票之票據關係云云（見本院卷二第27 頁背面），然葉美華可以保證本票聲請拍賣抵押物求償之約 定，僅為其得選擇以票據權利行使及聲請拍賣擔保抵押權之 抵押物之明文規範而已，並非可解釋為排斥其他權利行使， 如系爭債權之請求，且系爭契約第7 條第2項第3款前段文義 明確，當然移轉之標的為基於系爭契約之「全部債權」，自 無從限縮解釋而謂可移轉之債權僅限於票據關係之債權而已 ，是上訴人前述辯解，不足為採。
(二)他案確定判決於本件有無爭點效之適用？ １ 按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點 效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點 之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之（最高法院96年度台上字第307 號 96年度台上字第2569號判決要旨及97年度台上字第2688號、 99年度台上字第781號裁定意旨參照）。
２ 查他案確定判決係上訴人於原審主張葉高罔市拒絕同意變更
設計而違約，嗣於上訴後改稱系爭建案有情事變更之情事， 被上訴人不負同意變更之義務，撤回請求不完全給付之賠償 部分（見本院前審卷第152頁、第154頁），而依系爭契約第 22條第6項前段及民法第227條之2第1項請求被上訴人配合辦 理系爭建案之變更設計等語，業經本院調閱他案確定判決之 卷宗審核屬實，而他案確定判決書第11至14頁已詳細認定系 爭建案並無上訴人所稱原設計圖案實際上無法置入而有變更 設計必要之事實（見他案卷第279、280頁；本院卷一第29至 33頁）。他案係上訴人向葉高罔市之繼承人即被上訴人起訴 請求，本件則係葉美華之繼承人即被上訴人向上訴人起訴請 求，兩件之當事人形式上完全相同，本件僅係葉美華以系爭 債權之權利受讓人身份起訴而已，均涉及上訴人與葉高罔市 簽訂系爭契約有關前述事項之糾紛，他案確定判決之判斷就 前述爭點亦無顯然違背法令，基於前述說明，兩造不得再為 相反之主張，本院亦無從為相反之判斷，故他案確定判決於 本件，自有爭點效之適用，又本件前審於101年11月13日判 決，他案確定判決於102年5月21日始為判決，故前審判決未 及審酌有他案確定判決之事實，附此敘明。
３ 上訴人於他案確定判決之後，於本件雖提出重慶聯合事務所 公證書及臺北市建築師公會鑑定報告書為證（見本院卷一第 135至168頁），然查，該公證書係就上訴人於102 年12月24 日確有委託臺北市建築師公會指派江星仁建築師至現場實施 測量之客觀事實而為公證，無法直接作為本件待證事實之證 據資料。而臺北市建築師公會鑑定報告書，係上訴人私下之 單方委託，並非經由本院囑託鑑定，被上訴人否認其實質上 真正，其內容是否可採，仍應由上訴人舉證以實其說。經上 訴人聲請傳訊之證人江星仁到庭證述：我係受上訴人委託製 作臺北市建築師公會鑑定報告書，有到現場自己用皮尺測量 ，並未找地主會同測量，我根據上訴人提供之地政事務所土 地複丈成果圖標示之椿位測量，只是形式上認定，沒有考慮 建築線的問題，只考慮基地尺寸能否容納的問題，上訴人有 告訴我放不下的情況，是要證明他的主張之意思，施工上要 做地下室時，要保護鄰房，要有間隔，與共同壁的間隔有一 點重疊，基地尺寸，建築師一開始就做詳細調查，或地主提 供詳細資料，要看如何訂約，連續壁的尺寸是施工結構問題 ，連續壁向內移是變更設計問題，皮尺拉緊誤差有限，不清 楚臺北市政府之公函，無法表示意見，亦不知系爭建案之建 蔽率等語（見本院卷一第277至280頁），是證人江星仁測量 時所參考之資料均由上訴人提供，主觀上又知悉上訴人委託 測量之意思，所採用之測量方法亦未必客觀，且不知悉相關
公函及系爭建案之建蔽率，足見上揭臺北市建築師公會鑑定 報告書係由上訴人主導下所製作之事實，該鑑定報告及證人 江星仁之證詞均不足以推翻他案確定判決之原判斷，本件仍 有爭點效之適用。
(三)本件有無因建築基地尺寸與建造執照圖說不符而有辦理變更 設計之必要？
承上，他案確定判決已認定系爭建案並無因建築基地尺寸與 建造執照圖說不符而有辦理變更設計之必要，本件應受其判 斷之拘束，故本項爭點自無再予論述之必要。
(四)如有辦理變更設計之必要，是否有不可歸責於上訴人之事由 ，而致無法依約履行？
系爭建案並無因建築基地尺寸與建造執照圖說不符而有辦理 變更設計之必要，已如前述，而系爭契約為合建契約，由上 訴人負責興建之事宜，則系爭建案遲遲無法動工而如期施作 完成，係屬可歸責於上訴人之事由，而無可歸責於葉高罔市 之繼承人即被上訴人之事由存在，堪予認定。
(五)被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金，有無理由？ １ 按系爭第11條第1 項約定：乙方（即上訴人）於甲方（即葉 高罔市）騰空點交「本土地」及地上物之日起3 個月內正式 開工，並自正式開工日起950 日曆天建築完工，領得使用執 照……。乙方如未按期完工，每逾1 日應按建照執照所載工 程造價千分之5 之金額計付甲方作為懲罰性違約金（見原審 卷第39頁；本院前審卷第273 頁）。而違約懲罰性質之違約 金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解 除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最 高法院61年台上字第2922號判例意旨參照）。葉高罔市業於 88年8月1日將地上物點交予上訴人，且上訴人亦於88年5月2 7 日取得建造執照，惟上訴人至今並未興建大樓之事實，詳 見前述不爭執事項（二）所示，則被上訴人依上開約定請求 上訴人給付懲罰性違約金，即屬有據。
２ 上訴人雖主張被上訴人與有過失，違約金亦屬損害賠償性質 ，應予減免云云（見本院卷二第69頁），然系爭建案係因可 歸責於上訴人之事由，而致系爭建案無法如期完工，上訴人 有遲延給付乙節，被上訴人並無可歸責之事由，已如前述之 說明，是上訴人前述主張，已屬無據，況上訴人先前於他案 確定判決已明確改稱系爭建案有情事變更之情事，被上訴人 不負同意變更之義務，撤回請求不完全給付之賠償部分等語 （見本院前審卷第152頁、第154頁），上訴人於本件卻主張 被上訴人亦有過失云云，前後不一，亦難採信。(六)如被上訴人請求上訴人給付上開違約金有理由，本件有無酌
減違約金之必要？
１ 按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高 法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。又約定之違約金 是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享 受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1 日之違約金額 若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨參 照）。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得 酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異 （最高法院82年度台上字第2529號判決要旨參照）。 ２ 經查，上訴人依系爭契約所負之給付義務，為興建大樓及停 車塔，故上訴人若能依約如期履行時，被上訴人即得依約取 得應有之房屋及停車位所有權。而被上訴人依系爭契約所負 之給付義務，則為移轉系爭土地所有權應有部分予上訴人， 並將地上物騰空點交予上訴人。上訴人違約未興建，將使被 上訴人受有不能占有使用系爭土地之損害，而上訴人於92年 1月29日以存證信函通知葉高罔市自92年2月1 日起暫時停止 給付租金補償費，復於92年3月7日以存證信函通知葉高罔市 依法暫時停止給付租金補償費，迄今未給付第三期履約保證 金700萬元，亦未給付92年2月1日起至98年7月30日止共78個 月之租金補償費共2,340 萬元之事實，詳如前述不爭執事項 （三）所載，可認被上訴人受有相當於系爭契約第8條第2項 所謂租金補償費共2,340 萬元之實際損害，則被上訴人依系 爭契約第11條第1項約定請求懲罰性違約金3,040萬元（此為 原審判決之金額範圍，逾此金額，兩造均未上訴而未繫屬本 院），尚有過高之情形，本院認依法酌減至2,340 萬元，較 為適當，則被上訴人請求上訴人應給付之懲罰性違約金於2, 340 萬元之範圍內，為有理由。上訴人主張被上訴人就損害 發生與有過失，本件懲罰性違約金應酌減至零云云（見本院 卷二第49頁），顯屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第11條第1 項約定請求上訴 人給付2,340 萬元及自起訴狀繕本（支付命令）送達之翌日 即98年7 月31日（見原審司促字卷第27頁）起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許（被上訴人之其 餘請求部分，業經本院前審判決駁回在案，未繫屬於本院） ，原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結果並無二 致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，仍 為無理由，應予駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用
之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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