臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1335號
上 訴 人 楊上鴻
楊昌縉
上 二 人
訴訟代理人 林志嵩律師
上 訴 人 黃棟樑
黃棟洲
黃棟星
黃棟安
林奐東
林暉玲
林暉玟
林奐祥
吳文宗
吳文正
蘇吳碧卿
游月英
游月娥
兼上 一 人
訴訟代理人 游欣穎
上 訴 人 游月卿
游淑芬
劉麗妙（兼劉榮村之承受訴訟人）
劉麗玲（兼劉榮村之承受訴訟人）
劉正彬（兼劉榮村之承受訴訟人）
劉麗玟（兼劉榮村之承受訴訟人）
吳鳳翔（劉榮村之承受訴訟人）
吳志翔（劉榮村之承受訴訟人）
吳國翔（劉榮村之承受訴訟人）
吳佩霖（劉榮村之承受訴訟人）
吳依璇（劉榮村之承受訴訟人）
林阿梅
林阿桃
莊林阿女
陳林阿呅住新北市○○區○○街000巷0號3樓
林榮星
吳林靜
林鳳
林李榮華
林彩珠
林榮城
藍睿杰
藍雅嵐
莊弘政
蘇國治
蘇安平
蘇國全
林李阿森
林溪圳
財政部國有財產署北區分署（即吳劉麗芳之遺產管
理人）
上 一 人
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 張偉良
上 訴 人 林連宗
林旺基
林建平
上 三 人
訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師
上 訴 人 林碧珠
楊美純
上 二 人
訴訟代理人 林志嵩律師
楊昌縉
上 訴 人 楊淑艶
楊淑錦
楊淑錺
楊大毅
楊閩綸
上 一 人
法定代理人 陳晏絨
上 訴 人 林以堅
林偉珩
羅雪嬌
被上 訴 人 彭歆絜
訴訟代理人 簡坤山律師
上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國103年9月30
日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第169號第一審判決提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於分割共有物部分及訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事實及理由
一、本件被上訴人係以上訴人楊上鴻、楊昌縉（下合稱楊上鴻等 2人）及其餘上訴人為被告，依民法第823條第1項、第824條 規定，訴請法院分割兩造共有之宜蘭縣宜蘭市○○段000地 號土地（下稱系爭土地），其訴訟標的對於共同訴訟之各人 必須合一確定，核屬固有必要共同訴訟。是以，本件雖僅楊 上鴻等2人提起上訴（見本院卷五第135頁；原審判准被上訴 人請求系爭土地之原共有人林茂昌、楊世凱之繼承人應就其 等所繼承系爭土地應有部分辦理繼承登記部分，未據上訴人 提起上訴，非本院審理範圍），依民事訴訟法第56條第1項 第1款前段規定，其效力應及於未上訴之其餘上訴人，爰併 列其等為上訴人，合先敘明。
二、本件上訴人劉榮村於民國103年10月15日死亡，其繼承人為 劉正彬、吳鳳翔、吳志翔、吳國翔、吳佩霖、吳依璇、劉麗 妙、劉麗玲、劉麗玟，均未拋棄繼承，有繼承系統表、劉榮 村及其前揭繼承人戶籍謄本、臺灣宜蘭地方法院家事庭104 年3月23日宜院平家字第0000000000號函在卷可稽（本院卷 一第240至252頁、卷二第3頁），業經本院依職權裁定承受 訴訟（見本院卷三第1頁）。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。而所謂訴訟 程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字 第127號判例意旨參照）。經查：
㈠按當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然違背法令，民 事訴訟法第469條第4款定有明文；且當事人無訴訟能力而未 由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要 之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權，皆屬民事訴訟 法第466條（即修正後第469條）第4款所謂當事人於訴訟未 經合法代理（最高法院28年上字第1887號判例意旨參照）。 查本件上訴人楊閩綸（下稱楊閩綸，更名前為楊大慶）因精 神狀態已達心神喪失之程度，而經臺灣新北地方法院（即改 制前臺灣板橋地方法院）於92年2月20日以91年度禁字第210 號裁定宣告為禁治產人，並置其母即陳晏絨（更名前為陳素 珠）為監護人等情，有楊閩綸及陳晏絨戶籍謄本、上開裁定
檢索本在卷可稽（見本院卷六第25、46頁），並經本院調閱 前揭禁治產事件卷宗查明無訛，堪認楊閩綸於本件訴訟起訴 時，已欠缺訴訟能力，惟楊閩綸於原審並未經其監護人即法 定代理人陳晏絨合法代理，原審逕對其進行審理，並於103 年9月11日言詞辯論期日，准由被上訴人一造辯論而為判決 （見原審卷四第3頁、第6頁反面），依上說明，其判決當然 違背法令，且訴訟程序亦有重大瑕疵。
㈡第按被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依 原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重 大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。查 本件上訴人游月娥（下稱游月娥）之原戶籍址雖設於桃園縣 中壢市○○○路0巷00弄00號（下稱原戶籍址），惟其業於9 7年2月21日出境，並於99年3月25日經戶政機關逕為遷出登 記，且其自97年2月21日出境後迄至103年12月31日均未有入 境之紀錄，有其戶籍謄本及入出境資料查詢足按（見原審卷 一第52頁，本院卷一第195頁、卷六證物袋），足認游月娥 並未居住於原戶籍址。雖原審將103年9月11日言詞辯論期日 通知書對原戶籍送達，而經游月英配偶即「夫陳家楨」代為 收受，有送達證書及游月英戶籍謄本足按（見原審卷三第21 4頁，本院卷五第87頁），然原戶籍址於斯時已非游月娥之 住所地，是原審上開言詞辯論期日通知書，仍難認已合法送 達予游月娥。原審遽於該期日准由被上訴人一造辯論而為判 決（見原審卷四第1頁、第6頁反面），其訴訟程序自有重大 瑕疵。
㈢綜上，原判決顯然違背法令，且訴訟程序亦違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎，是其訴訟程序有重大之瑕疵 。且本院業以105年4月29日函文通知楊閩綸、游月娥，本院 將於105年5月25日準備程序期日就楊閩綸於原審並未經其監 護人即法定代理人陳晏絨合法代理，及未對游月娥合法送達 等程序瑕疵，其等是否依民事訴訟法第451條第2項規定，同 意由本院就本事件為判決進行調查，上開函文及準備程序期 日通知書於105年5月6日經郵務機關送達於楊閩綸法定代理 人陳晏絨住所新北市○○區○○路0號8樓之5，因未獲會晤 本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於同日寄存於上址 所在之新北市政府警察局永和分局秀朗派出所，依民事訴訟 法第138條第2項規定，自寄存之日起經10日即於105年5月16 日發生送達之效力；另於105年5月5日送達游月娥，亦有上 開函文及送達證書可稽（見本院卷六第50至54頁），楊閩綸 、游月娥仍未於前揭準備程序期日到庭（見本院卷六第56至 57頁），難認其等業依民事訴訟法第451條第2項規定，同意
由本院就本事件為判決。再者，楊閩綸及游月娥等同於原審 時均未曾到庭為任何攻擊或防禦，就維持其等審級制度之利 益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。是上訴人 執此指摘原判決關於分割共有物部分及訴訟費用之裁判不當 ，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論將原判決該部分廢 棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 陳韋杉