證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上重訴字,105年度,5號
TPHM,105,金上重訴,5,20160519,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度金上重訴字第5號
上　訴　人
即　被　告　王引凡
選任辯護人　林銘龍律師
上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方
法院103年度金重訴字第1號，中華民國104年12月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第8437號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、雅新實業股份有限公司（下稱雅新公司，址設臺北市○○區 ○○○路000 號）為證券交易法所稱之發行人，於民國61年 2月18日設立登記，經財政部證券暨期貨管理委員會（93年7 月1日改制為行政院金融監督管理委員會證期局，下稱金管 會證期局）審查通過，自89年9月11日起於台灣證券交易所 股份有限公司（下稱證交所）上市集中買賣股票，雅新公司 依行為時證券交易法第36條第1項規定，應於每營業年度終 了後4個月及每半營業年度終了後2個月內，公告並申報經會 計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之財務報告，並應 於每營業年度第1季及第3季終了後1個月內，公告並申報經 會計師核閱之財務報告。行政院經濟部為有效規範臺灣地區 人民、法人、團體在大陸地區從事投資或技術合作等行為， 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1項、第4項規 定，分別發布「在大陸地區從事投資或技術合作審查原則」 、「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」，凡臺灣地 區人民、法人、團體在大陸地區從事投資或技術合作，應依 該等規定申請許可或申報，且應遵守對大陸地區投資累計金 額或比例之上限。雅新公司於94年間經經濟部投資審議委員 會（下稱投審會）核准於大陸地區投資之金額係美金8,820 萬元及港幣215萬元，其中僅核准投資雅新電子（東莞）有 限公司、雅新電子線路板（東莞）有限公司、雅邦電子（東 莞）有限公司、祥發電子（東莞）有限公司各美金1,600萬 元、900萬元、950萬元、650萬元，而王引凡與吳典昭（已 死亡，所涉本案罪嫌業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為 不起訴處分）均係霈昇會計師事務所會計師，負責查核雅新 公司94年上半年、94年度、95年上半年財務報告，本均應善 盡其等查核責任，不得出具虛偽不實報告或意見。詎王引凡 於94年7、8月間某日，經時任雅新公司財務協理之葉壬侑告 知：雅新公司原係以提供在大陸地區投資之前開子公司（下



合稱本案大陸地區子公司）生產作業使用之名目購入機器設 備（下稱本案機器設備），並將本案機器設備無償提供予本 案大陸地區子公司使用，惟為配合大陸地區對於投資金額之 要求，遂由本案大陸地區子公司持本案機器設備向大陸地區 主管機關辦理驗資，而雅新公司製作財務報表時，因恐如實 將本案機器設備由雅新公司之固定資產項目改列長期投資項 目，將導致該公司對本案大陸地區子公司之投資金額超過投 審會前揭核准金額之限制，遂仍將本案機器設備列在雅新公 司固定資產項目項下等情，並將上情轉知吳典昭而共同討論 後，均明知依一般公認審計原則及上揭對於大陸地區投資相 關規範，本應將本案機器設備帳列於雅新公司之長期投資項 下，且應遵循前開對於大陸地區投資限額之規定，詎仍與吳 典昭共同基於出具不實虛偽報告之概括犯意聯絡，無視於雅 新公司製作公告之94及93年上半年度財務報表（下稱94年上 半年度財務報表）、94年度及93年度財務報表（下稱94年度 財務報表），存有未將本案機器設備列入雅新公司長期投資 項下，亦未於大陸投資資訊之附註揭露事項如實揭露本案大 陸地區子公司實收資本額、赴大陸地區投資金額，以規避投 審會對於大陸地區投資限額規定等重大虛偽不實情事（詳見 附件一、二），未善盡查核責任，並未就上開重大虛偽不實 情事表示保留意見或否定意見，而連續於94年8月間某日、 95年3、4月間某日在臺北市○○區○○○路0段00號9樓辦公 室內共同出具霈昇(94)財審字第158號、霈昇(95)財審字第 043號虛偽不實之查核報告。嗣王引凡、吳典昭於95年8月間 某日，另共同基於出具不實虛偽報告之犯意聯絡，均明知雅 新公司製作公告之95及94年上半年度財務報表（下稱95年上 半年度財務報表）中亦存有上開重大虛偽不實情事（詳見附 件三），仍未善盡查核責任，並未就上開重大虛偽不實情事 表示保留意見或否定意見，而在前開辦公室內共同出具霈昇 (95)財審字第135號虛偽不實之查核報告。二、案經雅新公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據



之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字 第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷 證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證 據程序，檢察官、上訴人即被告王引凡及其辯護人均未主張 排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與 本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定 ，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於偵訊、原審、本院審理時及於原審97 年度金重訴字第2號案件（下稱另案）審理時均坦承不諱（ 見102年度偵字第8437號卷【下稱偵卷】二第198至199、248 、252至253，原審卷一第41至43、66頁正反面、卷二第14至 15、204、220至226頁背面），核與告訴代理人林容以律師 、蔡慧玲律師、證人即展鵬聯合會計師事務所會計師吳紀群 、霈昇會計師事務所職員陳秀梅、雅新公司職員黃姿綾、林 翠娥、葉壬侑、本案共同查核會計師吳典昭於偵訊時所述情 節大致相符（見他卷第75、78至80，偵卷二第26至28、55、 121至123、136至138、143、185至187、199頁，97年度偵字 第3693號影卷第103頁），並有卷附被告與吳典昭查核簽證 之原雅新公司94年上半年度財務報表暨會計師查核報告、94 年度財務報表暨會計師查核報告、95年上半年度財務報表暨 會計師查核報告、經展鵬聯合會計師事務所吳紀群、韋月桂 會計師查核簽證之更正後雅新公司95年上半年度財務報表暨 會計師查核報告、本案大陸地區子公司驗資報告暨本期註冊 資本實收情況明細表、累計註冊資本實收資本情況明細表、



實物出資明細表等附件、本案大陸地區子公司94年度及93年 度財務報表暨會計師查核報告、霈昇會計師事務所查核94年 度雅新公司長期投資部分之工作底稿影本、扣案霈昇會計師 事務所之雅新公司94年第一季核閱工作底稿9本、94年半年 報13本、94年前三季核閱工作底稿11本、94年度審計工作底 稿24本、94年度內部控制查核工作底稿9本、95年度核閱工 作底稿12本、95年半年報14本、95年前三季核閱工作底稿8 本、95年度內部控制查核工作底稿4本等物可資佐證（見偵 卷一第297至362、445至467、525至549、571至587頁，偵卷 三第49至473、496至574頁），足認被告前開任意性自白核 與事實相符，堪予採信。又被告同時負責本案大陸地區子公 司之財務報表簽證事宜，對於本案大陸地區子公司業將本案 機器設備供作驗資之用，知之甚詳，有被告供述及前開霈昇 會計師事務所查核94年度雅新公司長期投資部分之工作底稿 影本、本案大陸地區子公司驗資報告暨附件在卷可憑（見他 卷第80、252至253頁，偵卷一第297至362、445至467、525 至549、571至587頁，偵卷二第195至197頁，偵卷三第496至 500頁，原審卷一第42頁正反面）；另被告經證人葉壬侑告 知後，亦已知悉雅新公司係為迴避政府對於企業投資大陸地 區相關規定之限制，始違反一般審計準則，將前開業經本案 大陸地區子公司持以辦理驗資之本案機器設備列為雅新公司 之固定資產等情，業據被告於另案審理時供稱：「那時候針 對上市櫃公司對大陸投資有法律規定，不能超過淨值或資本 額的40%，但雅新公司的投資額在大陸的規模越來越大，他 的投資額勢必會出現狀況，而且雅新公司也是用在外設備， 正常來說，我們在會計處理時，我們應該把這部分的設備轉 成投資，就是轉成長期投資款，但若這樣作，雅新公司會違 反國內的轉投資規定，所以當時我們就把它列為在外設備」 等語（見他卷第252至253頁）；嗣於原審供稱：「為了符合 大陸地區相關規定，依大陸地區規定設立公司，可是當初投 資的資金與大陸地區核定的資本額有一段落差，所以必須在 特定年限內，將差額資金補足，雅新公司就讓上開子公司將 雅新公司購買的機械設備逐步拿去驗資，以補足上開差額資 金。依相關規定，若這些機器設備未轉成為資本額，應屬雅 新公司所有，應列為雅新公司固定資產，然若上開子公司將 機器設備驗資後，在雅新公司財報上，須將其轉列為長期投 資項目，這只是科目上有調整，但對雅新公司損益表上淨損 益並無影響。但因此部分資本額金額較大，而投審會管制對 大陸地區投資之限制，當時限制金額為公司淨值的百分之40 ，其管制用意在於當時經營環境不希望台商投資太多資產在



大陸地區，如果雅新公司當時將此部分機器設備由固定資產 轉列為長期投資科目，金額會超過投審會管制數額，所以將 這些機器設備全部留在固定資產，只是在固定資產科目附註 項說明有此情形存在，當時係說明上開子公司機器設備帳面 值中有多少金額各分散在哪些子公司。雅新公司原先投資時 ，就知道會超過法令限制，故於我查核時，葉壬侑來跟我溝 通表示此部分機器設備列在固定資產科目，只是用附註方式 揭露....」等語在卷（見原審卷一第42頁正反面）；又證人 葉壬侑同證稱：「當時是因為兩案法令規定有落差，臺灣是 因對大陸投資有限制，大陸部分是因為當時額定資本額不夠 高，所以之後分批驗資時，機器設備驗資金額比較低，以符 合大陸法規規定，所以臺灣到大陸子公司機器設備驗資部分 ，沒有入長期投資科目，仍掛在臺灣帳中....」、「（問： 94年上半年、94年與95上半年，財報表都有這樣問題？）對 。（問：會計師是否知情？）兩岸環境我們有告知過，很久 以前有討論過這個問題，最後他也說目前環境只能這麼做， 之後環境改變時，再將帳上的固定資產，轉為長期投資項目 。（問：所以上面固定資產只揭露設備運至大陸東莞及蘇州 子公司，沒揭露他們驗資，以及附表【十一】之一大陸子公 司實收資本額短少，是因為投審會赴大陸投資限額的法令考 量？）是，當時是這個考量」等語綦詳（見偵卷二第186至 187頁），並有扣案雅新公司94年度審計工作底稿G卷匯外投 資彙總表格可資佐證（見扣案雅新公司94年度審計工作底稿 G卷第G104-①、②頁）。準此，被告明知本案機器設備應列 在長期投資項目，且各該財務報表關於大陸地區投資資訊之 附註揭露事項均有不實，猶為協助雅新公司迴避投審會前揭 管制規範，未於各該查核報告中指出財務報表不實之處，亦 堪認定。再者，依證券交易法第36條第1項、會計師辦理公 開發行公司財務報告查核簽證核准準則第2條規定，公開發 行公司之年度財務報告應經會計師事務所之執業會計師2人 以上共同查核簽證，而被告亦於偵訊及原審先後供稱：「（ 問：在參與雅新公司簽證的過程中，你與吳典昭的職位關係 ，你是主簽、吳典昭係覆簽，是否如此？）對，我主要是針 對查核過程的問題、狀況會直接接觸處理，吳典昭會就之後 報告部分，在看的時候會增加或提出疑問」、「（問：這些 報告是否為你與吳典昭二人同時出具？）是」、「我們討論 過之後，等於達成共識後，我們二人同意，同意就一起簽名 」，復明確供稱：曾將證人葉壬侑所述關於雅新公司財務報 表未將本案機器設備轉列為長期投資項目之緣由轉告予吳典 昭，並與吳典昭形成共識後，出具本案查核報告等語在卷（



見他卷第248頁，原審卷一第14頁背面至15頁）；另證人即 共同被告吳典昭於偵訊時亦證稱：本案召開相關雅新公司財 務報告之會議時，並無分歧意見，而係共同決定等語（見97 年度偵字第3693號影卷第103頁）。從而，吳典昭與被告間 就出具本案虛偽不實之查核報告乙情，應有犯意聯絡及行為 分擔甚明，則起訴意旨漏列吳典昭為本案共同正犯，容有誤 會，應予更正。
二、按「公司資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，其財 務報表，應先經會計師查核簽證；其簽證規則，由中央主管 機關定之。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定 者，不適用之」、「會計師辦理第36條財務報告之查核簽證 ，應經主管機關之核准；其準則，由主管機關定之。會計師 辦理前項查核簽證，除會計師法及其他法律另有規定者外， 應依主管機關所定之查核簽證規則辦理」、「會計師執行業 務事件，應分別依業務事件主管機關法令之規定辦理。會計 師受託查核簽證財務報告，除其他法律另有規定者外，依主 管機關所定之查核簽證規則辦理。前項查核簽證規則，應訂 明會計師執行之查核程序、查核工作底稿、查核報告及其他 應遵行事項」、「會計師受託查核簽證財務報表，除其他業 務事件主管機關另有規定者外，悉依本規則辦理，本規則未 規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會所發布之 一般公認審計準則辦理」，公司法第20條第2項、證券交易 法第37條第1項、第2項、會計師法第11條第1項至第3項、會 計師查核簽證財務報表規則第2條分別定有明文。是以會計 師就公開發行公司進行財務報表之查核時，除應遵守相關法 律規範外，尚須依循會計師辦理公開發行公司財務報告查核 簽證核准準則、會計師查核簽證財務報表規則、審計準則公 報、國際審計準則公報、一般公認審計原則等相關規範，以 出具查核簽證之書面意見。又財務報表查核之目的，在使會 計師對於財務報表是否按一般公認會計原則編製並基於重大 性之考量，對於財務報表是否允當表達表示意見，而所謂「 重大性」，依據斯時適用之審計準則公報第24號第3條係指 「財務報表中不實表達之程度很有可能影響使用該財務報表 人士之判斷者」，由此以觀，若不實或隱瞞之個別金額或彙 總金額可合理預期將影響財務報表使用者所作之經濟決策， 則被認為具有重大性，因而重大性之標準亦可能於制定查核 計畫時，以重大性金額之方式呈現。查霈昇會計師事務所進 行雅新公司前開財務報表之查核過程中，曾參考各該年度報 表資產總金額、營收金額，並制訂重大性金額，約為各該年 度資產總額之1%至3%之間，是以94年上半年度之重大性金額



約為2億7千萬元至7億元間，94年全年度之重大性金額約為3 億4千萬元至10億元間，95年上半年度之重大性金額約為3億 3千萬元至9億、10億元間，此有被告供述存卷可參（見原審 卷二第221頁背面至222頁），即雅新公司之財務報表如虛偽 或不實表達之整體金額達到前開數額時，已足以影響財務報 表使用者判斷而構成重大虛偽不實，惟前開財務報表因將本 案機器設備列為固定資產而非長期投資項目，復未如實揭露 該部分在大陸地區投資之金額，致雅新公司94年上半年度財 務報表於長期股權投資項下之金額及附表十一之二「本期期 末累計自台灣匯出赴大陸地區投資金額」均短少約10億6,59 5萬3,000元，固定資產項下金額則相對虛增10億6,595萬3,0 00元；另94年全年度財務報表於長期股權投資項下之金額及 附表十三之一「本期期末累計自台灣匯出赴大陸地區投資金 額」均短少約19億9,422萬5,000元，固定資產項下金額則相 對虛增19億9,422萬5,000元；95年上半年度財務報表於長期 股權投資項下之金額及附表十一之二「本期期末累計自台灣 匯出赴大陸地區投資金額」均短少約23億6,333萬9,000元， 固定資產項下金額則相對虛增23億6,333萬9,000元，有前開 原雅新公司94年上半年度財務報表暨會計師查核報告、94年 度財務報表暨會計師查核報告、95年上半年度財務報表暨會 計師查核報告、更正後雅新公司95年上半年度財務報表暨會 計師查核報告、本案大陸地區子公司94年度及93年度財務報 表暨會計師查核報告及附件一至三在卷可憑，是上開財務報 表虛偽不實之記載已造成財務報表錯誤表達金額超過霈昇會 計師事務所於查核時自訂之重大性金額，足認該等虛偽不實 事項確具重大性，則會計師查核時自應就財務報表對於此部 分事項之編製是否允當表示意見。詎被告與吳典昭於查核後 均明知雅新公司於本案公告之財務報表中違反一般審計準則 ，將本案機器設備列於雅新公司固定資產項下，復未於附註 揭露事項如實記載本案機器設備已供本案大陸地區子公司持 以辦理驗資，隱瞞實際投資大陸地區之金額，顯有虛偽不實 之情，業如前述，竟未善盡查核責任，本諸會計師之職責表 示不同意見並加以敘明，反而共同出具本案虛偽不實之查核 報告，則被告與吳典昭前開所為，確係對公告之財務報告有 重大虛偽不實情事，未善盡查核責任，而出具虛偽不實意見 無誤。至於起訴意旨認雅新公司因前開虛偽不實記載，致95 年6月30日帳列固定資產由42億5,321萬3,000元虛增至102億 2,912萬7,000元云云，查雅新公司因本案上開虛偽記載情事 ，致95年上半年度虛增之固定資產金額約為23億6,333萬9,0 00元，業如前述，而此部分虛偽記載情事如何造成雅新公司



95年6月30日帳列固定資產虛增達約60億元之鉅額，並未見 公訴人舉出具體事證以供本院審認。且實務上因驗資金額於 兩岸認定之差額如何處理認列、事後外幣投資換算匯率之差 異，均會影響最終呈現於財務報表上之數字，則縱令原雅新 公司95年上半年度財務報表暨會計師查核報告與更正後雅新 公司95年上半年度財務報表暨會計師查核報告間，就該公司 95年6月30日帳列固定資產確有上開差額，亦難遽認概係因 本案虛偽不實記載部分所致，則起訴意旨上開所指，容嫌速 斷，無可採信，附此敘明。
三、辯護人於原審雖為被告之利益辯護稱：本案所涉會計項目之 調整，實際上不影響雅新公司或投資人之權益云云。惟按財 務會計準則公報第1條規定：「財務報告應真實報導企業之 財務狀況、經營績效及財務狀況之變動」，足見財務報告之 目的，在於幫助財務報表之使用者進行投資、授信及其他經 濟決策之評估，而足以影響財務報表使用者對於企業之經營 績效、資金流動性、償債能力，以及其投資與授信資金回收 之金額、時間、風險等諸多重要事項之判斷。而證券交易法 第174條第2項第2款處罰會計師之目的，即係為了確保公司 財務報告所揭露資訊之真實性，使投資大眾得以信賴該等資 訊，進而維持資本市場之秩序並鼓勵投資人投資。本案機器 設備業經本案大陸地區子公司持以辦理驗資，並違反政府前 開對於大陸地區投資規範乙事，若在財務報表上如實揭露， 影響所及，非但事涉雅新公司是否會因此遭經濟部依違法在 大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準處以罰鍰，亦會 損及投資人對於雅新公司經營能力之信心及投資之意願，即 被告於103年4月9日偵訊時亦供稱：擔心將驗資之本案機器 設備由固定資產項目轉列為長期投資項目時，因大陸地區認 定驗資之金額會低於雅新公司帳列之金額，以致投資人誤解 等語（見偵卷二第197至198頁），顯見雅新公司將應列為長 期投資項目之本案機器設備納入固定資產項下，並非僅止於 會計項目之調整，從而，辯護人上開主張，容有誤會，而不 得以之作為有利於被告之認定。
四、綜上所述，被告上開違反證券交易法犯行，罪證明確，均應 依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比 較適用時，除與罪刑無關者（例如易刑處分、拘束人身自由



之保安處分等事項）得分別適用有利於行為人之法律，不必 列入綜合比較，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比 較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參 照）。查被告行為後，刑法、證券交易法等部分條文均經修 正公布，茲比較適用如下：
㈠刑法部分：
被告於94年8月間、95年3、4月間出具雅新公司94年上半年 度、94年度財務報表之查核報告後，刑法於94年1月7日修正 ，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，是此部分犯行 自有比較新舊法規定之必要。至於被告於95年8月間出具雅 新公司95年上半年度財務報表之查核報告部分，自應逕行適 用修正施行後之新法。
⒈修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，其中「實施 」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍 較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為， 其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同 正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非 僅屬純文字修正，惟因本案事實未涉及陰謀、預備共同正犯 之問題，經比較新、舊法，新法尚無較有利於被告之情形。 ⒉修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」而刑法 分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元1元折算為新臺幣3元， 則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元。刑法第33條第5款修 正後改為：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」 則修正後罰金最低數額為新臺幣1000元，較修正前提高，自 以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。 ⒊修正後刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，則被告多次 犯罪行為，原則上各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之 規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，經比較結果，以修正前刑法第56條連續犯之規定較 有利於被告。
⒋修正前刑法第51條第5款規定數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。此「不得逾20年」 之上限，經修正為「不得逾30年」，比較結果，修正前之刑 法較有利於被告。
⒌綜合上開修正前後罪刑之比較結果，修正前刑法較有利於被



告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，被 告就94年8月間、95年3、4月間出具雅新公司94年上半年度 、94年度財務報表之查核報告行為部分，依刑法第2條第1項 前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。另刑法第 74條緩刑之規定亦已修正公布施行（公布施行日期同於上開 刑法第2條）。而「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑 之宣告，應適用新法第74條之規定」，有最高法院95年度第 5次刑事庭會議決議可資參照。本案被告自應逕依修正施行 後刑法第74條規定諭知緩刑，併予敘明。
⒍又被告行為後，刑法第50條雖於102年1月25日修正生效施行 ，然本件各宣告刑均無得易科罰金或易服社會勞動之情形， 無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1項前 段規定，均應併合處罰，即無有利不利之情形，於該規定修 正施行後、法院為裁判時應逕適用修正後之規定（最高法院 95年度第21次刑事庭會議決議參照），是本件數罪應逕適用 修正後刑法第50條第1項前段併合處罰，亦附此說明。 ㈡證券交易法第174條部分：
被告於94年8月間、95年3、4月間、95年8月間出具虛偽不實 之查核報告後，證券交易法第174條第2項於101年1月4日修 正公布，並自101年1月6日起施行，增列外國公司為規範對 象，惟法定刑並未變更，經比較新、舊法，新法尚無較有利 於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前之規定。二、論罪科刑：
核被告就雅新公司公告之94年上半年度財務報表、94年度財 務報表、95年上半年度財務報表有重大虛偽不實情事，未善 盡查核責任而出具虛偽不實報告，均係違反101年1月4日修 正前證券交易法第174條第2項第2款前段規定。因本罪本即 含有業務登載不實之性質，故不另論刑法業務登載不實文書 及其行使罪名。被告與吳典昭間就前開犯行，具有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。被告就雅新公司公告之94年上 半年度財務報表、94年度財務報表出具虛偽不實查核報告， 其犯罪時間在95年7月1日前，且時間緊接，犯罪方法相同， 觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為 連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其 刑。至於被告就雅新公司公告之95年上半年度財務報表出具 虛偽不實查核報告部分，因與前開94年上半年度財務報表、 94年度財務報表係屬不同年度之財務報表，且被告行為時刑 法第56條關於連續犯之規定業已修正刪除，則此部分行為自 無與前開行為成立連續犯之可能，故被告2次違反證券交易 法第174條第2項第2款前段犯行間，犯意各別，行為互異，



應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審同此認定，認被告所犯上開犯行罪證明確，而適用101 年1月4日修正前證券交易法第174條第2項第2款前段，刑法 第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第51條 第5款、第56條、修正後刑法第74條第1項第1款，中華民國9 6年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項等 規定，審酌被告係會計師，為具有高度專業性且肩負社會公 益責任之專門職業，本應本諸其專業技能實際稽核、揭露公 司各項財務報告數據，提供予社會大眾、主管機關可靠資訊 ，使公司外部人得據此正確評估公司財務狀況，詎其竟違法 出具不實查核報告，造成會計師公正性、獨立性、信賴感等 專業形象之損傷，本應予嚴懲，惟念及被告前未曾因犯罪經 法院判罪處刑，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其素 行尚佳，且犯後坦承犯行，並經告訴代理人於原審當庭肯認 其犯後態度（見原審卷二第227頁背面），兼衡其犯罪動機 、手段、犯罪所得、致生損害、智識程度、因未善盡查核責 任，經原審98年度金字第3號民事判決判處5億3,766萬7,325 元之高額損害賠償責任，有前揭判決及附表存卷可參等一切 情狀，分別量處有期徒刑1年4月、1年2月，各減為有期徒刑 8月、7月，應執行有期徒刑1年2月，併說明：被告前無犯罪 紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於原審已自白犯 罪，尚具悔意，審酌被告因一時失慮，致罹刑典，歷此刑事 訴追之教訓，應知警惕而無再犯之虞，因認其前開宣告刑以 暫不執行為適當，爰予宣告緩刑4年，以啟自新。核其認事 用法，均無違誤。
㈡被告上訴意旨雖以：本案系爭之各年度財務報告內容，雖因 年度查核時間稍有不同，惟被告係基於同一主觀意思而為查 核之認定行為，故財務報告內容雖跨有前後年度，應仍認被 告係基於一個主觀犯意及行為而為之，屬集合犯或接續犯之 概念，認被告僅為一個整體之犯罪行為，而非各別獨立之兩 個行為，是原審判決以年度之不同而認被告應各別成立兩個 獨立之犯罪行為，或有未洽云云。然按刑法上所謂接續犯， 係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上 有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行 為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法



評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一 之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之 規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予 以一罪一罰，始符合法律修正之本旨（最高法院103年度台 上字第4116號判決意旨參照）。次按集合犯固因其行為特質 而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認 為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性， 行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一 罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合 處罰。經查，本案被告所犯101年1月4日修正前證券交易法 第174條第2項第2款前段之會計師對公司公告之財務報告有 重大虛偽不實情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告罪 ，其「業務登載不實文書及其行使」之行為態樣，依一般社 會通念，尚難認其本質上必然具有複數行為而反覆實行之特 色，自不得論以集合犯；且被告就雅新公司公告之95年上半 年度財務報表出具虛偽不實查核報告部分，因與前開94年上 半年度財務報表、94年度財務報表，係屬不同年度之財務報 表，且犯罪時間已相距數月（出具時間分別為94年8月、95 年3、4月、95年8月），衡以一般社會健全觀念，在時間差 距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，可獨立成罪， 亦不符合接續犯之要件，而屬犯意各別，應予分論併罰。從 而，前揭上訴意旨認應屬集合犯或接續犯之一罪云云，顯有 誤會，尚非可採。
㈢按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量， 為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具 妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法 。本件原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌 之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無明 顯失出失入之違法或不當，難認有何失之過重可言，是被告 上訴意旨猶請求從輕量刑云云，難認有據。從而，本件上訴 為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告上開所為，同時涉犯刑法第342條第1項背 信罪嫌云云。惟查：被告未於查核報告指摘本案雅新公司財 務報表上開重大虛偽不實之記載，乃係因證人葉壬侑告知倘 將本案機器設備由雅新公司之固定資產科目轉列為長期投資



科目，則該公司對於大陸地區投資金額會超過投審會核准之 金額等情，業據被告供述、證人葉壬侑證述在卷。而違反投 審會限制金額乙事一旦遭揭露，恐遭經濟部依違法在大陸地 區從事投資或技術合作案件裁罰基準規定處以罰鍰，亦會損 及投資人對於雅新公司之信任及投資意願，則被告被告未善 盡其身為會計師之查核責任，未於會計師查核報告中指明雅 新公司前開重大虛偽不實之記載，所為固值非難，然其主觀 上是否確有為自己或第三人不法之利益，或損害雅新公司利 益之不法犯意，仍屬有疑。況觀諸現存卷證，並未見任何具 體事證足認被告有何刑法背信罪之主觀犯意，是檢察官所舉 之證據與所指出之證明方法，並無法使本院確信被告此部分 有何刑法第342條背信罪之犯行，本應諭知被告無罪，惟因 檢察官認此部分與前揭論罪科刑之101年1月4日修正前證券 交易法第174條第2項第2款犯行具裁判上一罪之關係，爰不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正