臺灣高等法院刑事判決 105年度金上訴字第16號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈建興
選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師
陳稚平律師
上列上訴人等因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法
院 104年度金訴字第15號，中華民國105年1月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第26827號、10
4 年度偵字第4516、4517號；移送併辦審理：臺灣臺北地方法院
檢察署104 年度偵字第1969、1970號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沈建興係鉅通國際財經管理顧問股份有限公司（址設臺北市 ○○區○○路0段0號14樓，已解散，下稱鉅通公司）負責人 ，明知未向行政院金融監督管理委員會（現更名為金融監督 管理委員會）證券期貨局（下稱證期局）取得許可及發給許 可執照，不得經營期貨經理事業，且明知其所代為操作之外 幣保證金交易乃屬期貨交易法第3 條第1項第4款所定「槓桿 保證金契約」，而為期貨交易，竟未經許可，基於擅自經營 期貨經理事業之犯意，於民國102 年間，在鉅通公司主講多 次金融投資說明會，表示其可接受特定人委任從事全權委託 期貨交易業務，並向不諳金融商品之林采晴（原名林秀燕） 、高麗美、陳惠珠、蔡淑貞、許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃 千千等人教授外匯保證金交易操作技巧，進而慫恿其等實際 進行外幣保證金交易，而與其等約定：由林采晴等人先至香 港福匯FXCM外匯公司（下稱福匯公司）開立交易帳戶、簽署 有限授權委託書委由沈建興從事外幣保證金交易（即俗稱「 代操」），出資如附表所示之金額匯至福匯公司如附表所示 之帳戶，並在福匯公司開立交易帳戶、簽署有限授權，由沈 建興使用其等交易帳戶，代為操作外匯保證金交易，如有盈 餘，盈餘之三成則歸鉅通公司所有；沈建興即以上開方式， 未經行政院金融監督管理委員會許可，自102 年9月2日起至 102 年11月13日止，在鉅通公司內，使用林采晴等人如附表 所示之交易帳戶之帳號、密碼，代為操作林采晴等人之外匯 保證金交易，而經營期貨經理事業，並賺取上開外國期貨商 福匯公司之交易手續費折讓以牟利。嗣因林采晴等人發現所
投資之資金損失殆盡而循線查悉上情。
二、案經林采晴、高麗美、陳惠珠、蔡淑貞訴由臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴，暨許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃 千千訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。 理 由
一、證據能力之判斷：
㈠按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵 查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待 證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述 者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳 述，本質上均為證人（最高法院102 年度第13次刑事庭會議 決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊 問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；然自立法例觀 之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在 偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以 外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據 ，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第 159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第 1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法 相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察 官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程 序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳 聞例外容許性（除顯有不可信之情況外，得為證據），經比 較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊 問證人應命具結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要 緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳 述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信 之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（ 刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事訴 訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意 義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律 逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規 範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就 涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特 信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院 102 年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示
或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第 326 條參照）。經查，證人許淑英、陳玉娟、黃千千、莊文 蓁於偵查中受檢察官訊問時，固係以告訴人之身分到庭，惟 觀諸歷次偵訊內容，證人許淑英、陳玉娟、黃千千、莊文蓁 亦有陳述有關被告之犯行，故證人許淑英、陳玉娟、黃千千 、莊文蓁就有關被告犯罪事實之陳述，本質上係屬證人，依 刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法 ，惟觀諸上開筆錄內容，檢察官並未命證人譚建國具結，然 檢察官、被告、辯護人均不爭執證人許淑英、陳玉娟、黃千 千、莊文蓁此部分陳述之證據能力，而同意作為證據（見本 院卷第76頁反面至77頁），依前開說明，自仍有證據能力。 ㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項證 據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述林采晴、高 麗美、陳惠珠、蔡淑貞、饒鉅瓘於警詢、偵訊時之證述，陳 玉娟於警詢時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理 中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意 作為證據（見本院卷第74頁反面至第77頁），且證人林采晴 、高麗美、陳惠珠、蔡淑貞、饒鉅瓘於檢察官訊問時所為之 證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3 所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依 刑事訴訟法第159 條之5第1項規定同意此等被告以外之人於 審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況， 亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白 及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察 官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定 程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先 敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據被告固坦承其於前揭時、地為告訴人林采晴、高麗美、 陳惠珠、蔡淑貞、許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃千千等人代 為操作外匯保證金交易等情，惟矢口否認有何違反期貨交易 法之犯行，辯稱：伊做的是現貨，不是期貨，期貨是指交易 大宗商品或三個月以上的買權或賣權，但本件伊交易的是現 貨的貨幣買賣云云。被告辯護人則為其辯護稱：⑴期貨交易 法第3 條第1項第4款雖有槓桿保證金契約之規定，然期貨經 理業務，依照期貨經理業務設置標準第2 條及期貨事業管理 規則第2 條規定，必須要為委任人執行期貨交易業務方屬之 ，故該槓桿保證金契約之標的也必須是期貨，必須是衍生貨 幣而產生之其他交易，然本案標的是美元對歐元之現貨交易 ，亦即當日對沖交易，被告只是採用槓桿操作之方式，本案
從檢察官提出之證據來看全部都是外匯買賣，被告或許可能 有違反管理外匯交易條例規定而有行政罰，但該條例並無刑 法處罰，⑵況香港福匯公司並非外國期貨交易所，依照期貨 交易法第3條第2項規定，也不適用期貨交易法云云。經查： ㈠如事實欄一所示被告自102年9月2日起至102年11月13日止， 在鉅通公司內，使用林采晴等人如附表所示之外國期貨交易 帳戶之帳號、密碼，代為操作林采晴等人之外匯保證金交易 等情，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見 臺灣新北地方法院檢察署《下稱新北檢》偵26827 卷第20頁 反面至第21頁、第34頁、第48頁反面至第49頁、第152 頁、 臺灣臺北地方法院檢察署《下稱北檢》他7088卷第40頁、第 59頁、原審卷一第25頁反面至第26頁、原審卷二第73頁、本 院卷第80頁反面至第81頁），核與證人即告訴人陳惠珠、蔡 淑貞於警詢時、偵查中證述內容，及證人即告訴人林采晴、 高麗美、許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃千千於偵查中證述內 容均相符（見新北檢偵1970卷第11頁至第14 頁、偵26827卷 第20頁至第21頁、第33頁反面、第116頁至第118頁、北檢他 7088號卷第52頁至第53頁、第127頁至第128頁）；復有鉅通 公司之公司及分公司基本資料、告訴人林秀燕簽立之福匯公 司有限授權委託書、渣打國際商業銀行匯出匯款申請書暨對 帳單、告訴人陳惠珠簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴 人蔡淑貞簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴人高麗美簽 立之福匯公司有限授權委託書、告訴人陳惠珠遠東國際商業 銀行102年8月20日之匯出匯款賣匯水單、告訴人蔡淑貞臺灣 中小企業銀行102年8月20日、102年7月30日之賣匯交易憑證 、告訴人陳惠珠遠東國際商業銀行102年8月22日之外匯收支 或交易申報書、告訴人蔡淑貞臺灣中小企業銀行102年8月20 日之匯出匯款申請單回條、被告外匯操作明細FXO Combined Account Statement 、告訴人許淑英台新國際商業銀行102 年7 月30 日之匯出匯款申請單、告訴人許淑英華南銀行102 年8月20 日之匯出匯款申請單、告訴人黃千千台北富邦銀行 102年7月30日之匯出匯款收件證明、告訴人陳玉娟台北富邦 銀行102年8月19日之匯出匯款收件證明、告訴人莊文蓁花旗 銀行之國外匯款匯票申請書、告訴人陳玉娟簽立之福匯公司 有限授權委託書、告訴人黃千千簽立之福匯公司有限授權委 託書、告訴人莊文蓁簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴 人許淑英簽立之福匯公司有限授權委託書各1 份在卷足資佐 證（見新北檢偵1970 卷第10頁、偵26827卷第23頁至第24頁 、第29頁至第30頁、第153 頁至第158頁、偵4516卷第7頁至 第11頁、北檢偵1969卷第8頁至第33頁、他7088卷第7頁至第
11頁、第61頁至第68頁）。是上開事實應堪認定為真實。 ㈡按「外幣保證金交易」契約之真正當事人為指示買賣外幣之 客戶及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商 。然而經紀商須開發客源，故須委任第三人為其仲介潛在之 客戶與其簽約，因此有所謂之「外幣保証金交易」之仲介業 務，從事該等仲介業務之人，乃係受經紀商之委任，為經紀 商之利益，介紹客戶與經紀商簽約，從事「外幣保證金交易 」。而客戶一旦簽約從事外幣之買賣後，需要有人提供相關 訊息，做為買賣外幣之參考，此即屬「外幣保證金交易」之 顧問業務。又在客戶無法從「外幣保證金交易」中獲利時， 會產生專業經理人代其買賣外幣而取利之需要，因此又產生 了「外幣保證金交易」之經理業務。該等從事經理業務之人 ，乃係受客戶之委任，為客戶之利益，代客戶買賣外幣。被 告既有受告訴人林采晴等人委任，代為操作林采晴等人之外 匯保證金交易之情，已如前述，依前開說明，自屬經營「外 幣保證金交易」經理事業，亦此敘明。又訊之證人即告訴人 陳惠珠、蔡淑貞均證稱係委託被告操作外匯投資而非自己操 作等語（見北檢偵1969卷第45頁），是被告固有教授林采晴 、高麗美、陳惠珠、蔡淑貞、許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃 千千等人外匯保證金交易操作技巧，然既仍由被告代為操作 ，自難認被告另有經營外幣保證金顧問事業之情，亦此敘明 。
㈢再按期貨交易與現貨交易不同處，在於期貨（Futures） 係 約定於未來特定時日履行之契約；各期貨交易所均設有標準 化契約以決定可資交易之標的物（如商品、貨幣、有價證券 、利率、指數或其他利益）單位數量、交割地點與日期（到 期日），交易人可選擇購買多少契約（以「口」為單位）， 但不能更改契約內之單位數量、交割地點與日期，另交易人 於購買契約時僅需支付保證金（原始保證金、Initial Marg ins）、無需支付全額，因期貨交易所已提供期貨契約履行 與財務責任擔保功能，因此交易者無需顧慮與之為交易相對 人之信用問題。價金（契約價值）係在交易所依公開競價方 式而達成，並有最低報價單位（Tick）及每日漲跌價差之限 制；交易人雖可於到期日依約付款以取得實體標的物，賺取 標的物實際價值與契約價值間之價差（但亦可能因實際價值 低於買進時契約價值而出現虧損），但交易人率多於到期日 前即將契約（原始交易部位）於期貨交易所中脫手轉售，即 先前買進者再行拋售，以求賺取標的物賣出時契約價值與買 進時契約價值間之價差，或以此避免損失擴大（停損），並 進行差價結算，此時原本買進契約之交易人因已將契約轉售
，即無需擔負到期日履約義務，此即沖銷，亦稱為平倉（Of fset），又交易人可於同一交易日先買進或賣出期貨契約， 並於當日收盤前反向沖銷持有部位而結算差價，此為當日沖 銷（Day Trade）。另期貨交易所為避免違約，乃採每日結 算，因契約價值會隨每日結算而變動，故保證金亦將隨之變 動，當保證金低於某一額度時，即需補足維持保證金（Main te nance Margins），以避免違約，當交易人遲未能繳付維 持保證金時，即會遭強制平倉（又稱砍倉或斷頭）。因交易 人僅需支付保證金，而無須支付契約全額，故可發揮財務槓 桿以小搏大之功能，且因交易人大多進行到期前沖銷以賺取 價差，故交易人並非以獲取實物（交易標的物）為主要目的 。期貨交易法第3條除規範一般期貨契約外，另將選擇權契 約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約亦列入規範，核其性 質，均具有⑴以一定比例之現物價值（保證金、權利金）進 行交易；⑵未來期間履約特性；⑶每日結算損益等特色，並 於店頭市場交易，其中槓桿保證金契約即指「當事人約定， 一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額 度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約 定物之契約」。至現貨交易則係日常生活中一般人所習以為 常之交易行為，於任何時間均可履行；契約標的數量及價金 由買賣雙方之當事人協議訂定；通常買賣標的物均即行交付 ；而為確保契約履行，因此極重視交易相對人之信用。 ㈣又「外幣保證金交易」為以小搏大之金融產品，一般投資人 僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率 升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價 差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或 新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行 所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所 可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此 一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證 金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從 事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交 割，一般係在當日或到期前，以反向交易沖銷而僅結算買賣 差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需 的總值。實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均 約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀 行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所 獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或 自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉 ，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平
倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間， 是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行 契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易；⑵未來期 間履約特性；⑶每日結算損益等期貨交易特有之結算制度， 並於店頭市場交易，即符合期貨交易法第3條第1項第4 款所 稱「槓桿保證金契約」之要件，任何人（包括公司、行號及 個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁 免之適用外，應受期貨交易法之規範，業經財政部證券暨期 貨管理委員會（87）台財證（七）字第33672號函釋甚明（ 見原審卷二第52頁）（最高法院94年度台上字第1835號、99 年度台上字第6218號、100 年度台上字第6469號判決意旨參 照）。
㈤經查，依福匯公司網上外匯交易平台網頁資料（見原審卷二 第79頁），其上介紹「福匯如何計算保證金」係根據預設設 定，福匯的標準帳戶就主要貨幣提供高達400：1槓桿（或0. 25％ 保證金），而尊貴帳戶則就主要貨幣提供100：1 槓桿 （或1％ 保證金），並說明保證金可以視作維持開倉部位所 需的實際押金，將帳戶淨值的一部位撥出及分配為保證金存 款，另卷附福匯公司有限授權委託書亦明載此為「保證金交 易」，足見本件之外匯保證金交易確有「以保證金交易」之 情形；又訊之被告亦自承投資一口為2000美元，亦為最低投 資門檻，網路平台會記載伊登入購買時間、數量、匯率價格 ，買賣外匯並不需要支付相當之貨幣，福匯公司會給伊一個 融資的額度，由伊決定何時結算，以履行日來決定最後結算 之金額，整個契約的結算是伊可以決定的，整體結算的匯率 是以伊決定的結算日為準，伊還沒有平倉，且伊有告知告訴 人若要彌補虧損就要補保證金，在外匯的交易買進與賣出的 時候本來就會將交易的價差統計給客戶等語（見新北檢偵45 17 卷第13 頁、偵26827 卷第21頁、原審卷一第27頁、本院 卷第82頁反面），足見本件外匯保證金交易，具有標準化契 約（以「口」為單位）、維持保證金（Maintenance Margin s ）、反向交易以解除履約義務之沖銷、平倉、差價損益結 算等制度，而具未來期間履約特性，亦即雙方於未來特定期 間內，依約定方式結算差價之契約，依前開說明，自屬期貨 交易法所指槓桿保證金契約，而為期貨交易無誤。 ㈥至被告固辯稱：伊做的是現貨，不是期貨，期貨是指交易大 宗商品或三個月以上的買權或賣權，但本件伊交易的是現貨 的貨幣買賣，亦即當日對沖交易，伊只是採用槓桿操作之方 式，僅得適用管理外匯交易條例處以行政罰云云，惟被告認 期貨僅限於交易大宗商品或三個月以上的買權或賣權，核與
期貨交易法第3 條明定「商品、貨幣、有價證券、利率、指 數或其他利益」均得成為期貨交易之標的物顯有不符，又所 指「買權或賣權」，核屬選擇權契約或期貨選擇權契約之概 念，本無從概括所有期貨交易之型態，被告以此辯解，自非 有據；況本件外匯保證金交易業有以保證金取得信用額度（ 保證金交易）、未來期間履約特性（雙方於未來特定期間內 ，依約定方式結算差價）等期貨交易法第3 條第1項第4款所 定「槓桿保證金契約」之性質，而屬期貨交易，已如前述， 被告雖辯稱伊係進行當日對沖交易，故為現貨交易云云，惟 當日對沖交易，核僅係被告於同一交易日先買進或賣出標準 化契約（以「口」為單位），並於當日收盤前反向沖銷持有 部位而結算差價之當日沖銷（Day Trade ）行為，並無解於 所交易之標的物仍屬期貨之情，被告以此辯解，亦非有據。 ㈦被告復辯稱：香港福匯公司並非外國期貨交易所，依照期貨 交易法第3條第2項規定，不得適用期貨交易法云云。惟按期 貨交易法第3條第2項規定「非在期貨交易所進行之期貨交易 ，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於 主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用 本法之規定」，中央銀行於86 年5月24日以（86）台央外柒 字第0000000 號公告，自期貨交易法施行日（86年6月1日） 起，中央銀行指定辨理外匯業務之銀行及外匯經紀商，經該 行同意在其營業處所經營之外幣與外幣間及新台幣與外幣間 之各種期貨交易，不適用期貨交易法之規定，另財政部於86 年6月1日以（86）台財證(五)第03240 號函公告，財政部核 定在金融機構營業處所經營之期貨交易，不適用期貨交易法 之規定，因此，除經中央銀行及財政部公告，指定辦理外匯 業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易， 可豁免適用期貨交易法外，任何經營外幣保證金交易業務者 ，均應受期貨交易法之相關規範，財政部證券暨期貨管理委 員會89年8月16日（89）台財證七第67751號函亦同此見解， 是被告徒以其並非在期貨交易所進行期貨交易，即認並無期 貨交易法之適用，依前開說明，顯有誤會，所辯顯無可採。 ㈧另按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其 他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始 可營業，期貨交易法第82 條第1項定有明文。因此，不論公 司、行號及個人均必須經主管機關許可並發給許可證照，始 得接受委託書並收取佣金或手續費代他人操作。而期貨交易 法中雖未對「期貨經理事業」為定義，惟依據期貨經理事業 設置標準第2 條之規定，經營接受「特定人」委任，對委任 人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於
該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理 事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦規定期貨經理事 業所經營之業務為：接受「特定人」委任從事全權委託期貨 交易業務。是受委託而全權代委託人從事期貨交易者，只須 有收取報酬以之為業之事實，即構成經營期貨經理事業，至 於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要。 而外匯保證金交易契約之真正當事人為指示買賣外幣之客戶 及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。行 為人苟招攬國人在境外開立外幣帳戶，進行現貨外幣保證金 交易，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，如以接受 委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金 交易，係屬經營期貨經理事業自明（最高法院91年台上字第 5380號、93年台上字第1351號、96年台上字第710號、99 年 台上字第6218號判決意旨參照）。查被告與告訴人等簽訂上 開福匯公司有限授權委託書，由告訴人等授權被告全權利用 告訴人等如附表所示之福匯公司帳戶，代為下單買賣外匯保 證金，業如前述，且約定盈餘之三成歸鉅通公司所有，被告 顯係經營上述「期貨經理事業」。被告及鉅通公司均未經行 政院金融監督管理委員會核准得經營期貨交易業務，有行政 院金融監督管理委員會證券期貨局103年8月14日證期（期） 字第0000000000號函、104年1月28日證期(期)字第00000000 00號函、104年3月18日證期(期)字第0000000000號函各1 紙 在卷可按（見調查局卷第129頁、新北檢103年度偵字第2682 7號偵卷第44頁、第132頁）。是被告或鉅通公司並未獲准經 營期貨經理事業等業務，詎被告竟以上開方式，代告訴人等 從事買賣外匯保證金交易之行為，自屬違反期貨交易法前開 規定。
㈨綜上所述，被告確有未經許可，擅自經營期貨經理事業之犯 行，允堪認定，被告前開所辯，顯為卸責之詞，不足採信， 本件事證明確，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自 經營期貨經理事業罪。
㈡期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業 罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社 會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續 之即成犯不同，應為實質一罪（最高法院94年度台上字第67 35號判決要旨參照）。查被告所為上開違反期貨交易法犯行 ，為以單一犯意，反覆之經營行為而構成一罪，應為實質上 之一罪。
四、維持原判決之理由：
原審以被告犯行罪證明確，援引期貨交易法第112 條第5 款 規定，並審酌被告未經許可擅自經營期貨經理事業，有礙金 融秩序之管理，因而造成告訴人等財物之損害，所為實無可 取，且迄今未與上開告訴人等達成和解，難認其有悔意，另 考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所造成之危害程 度，及其碩士畢業之智識程度、犯後態度等一切情狀，量處 有期徒刑8 月，核其認事用法，俱無違誤，被告上訴意旨仍 執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。又檢察 官雖循告訴人之請，上訴略以：被告犯罪計畫縝密並對多數 人反覆實施，犯罪情節重大，且被告為碩士畢業並擔任鉅通 公司負責人，卻為本件犯行，其法敵對性甚高，又告訴人所 受財產上損害達846 萬餘元，被告迄未與告訴人等達成和解 又始終否認犯行，一再辯解而無悔意，犯後態度不佳，且被 告先前有詐欺、偽造文書等前科，均為金融商品、投資相關 之犯罪，足見被告有藉此牟取不法利益之傾向，而認原判決 量刑過輕，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量 刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫 用自由裁量之權限，況檢察官上訴意旨所指摘之各項量刑情 狀，亦均經原判決斟酌在內，是應認原審判決之量刑，尚無 與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從 而檢察官上訴意旨所指摘者為無理由，亦應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。附表：
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│姓名 │福匯公司開立之帳號│匯款至福匯公司之金額│
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│林采晴（原名│00000000 │50038美元 │
│林秀燕） │ │ │
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│陳惠珠 │00000000 │2000美元 │
├──────┼─────────┼──────────┤
│蔡淑貞 │00000000 │55000美元 │
├──────┼─────────┼──────────┤
│高麗美 │00000000 │4000美元 │
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│許淑英 │00000000 │43000美元 │
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│黃千千 │00000000 │10000美元 │
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│陳玉娟 │00000000 │68000美元 │
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│莊文蓁 │00000000 │50000美元 │
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