最高法院民事判決 八十九年度台上字第二二四七號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 黃炳飛律師
被 上訴 人 己○○
甲○○
丁○○原名張
乙○○
丙○○原名張
右 一 人
法定代理人 呂采陵原名呂
共 同
訴訟代理人 王昧爽律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三日台灣高等法院
第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段二一○地號土地，為伊與訴外人張高勉、張晃彰、張素惠、張碧慧、張志鴻、張錦惠、岑尾美惠、張子文、張子才、張子奇、張環等人共有。上訴人共有門牌為台北市○○路七十號房屋，占用該土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分面積三六‧八三平方公尺，並無正當權源，為無權占有等情，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人將附圖所示Ｂ部分土地上之房屋拆除，交還該部分土地於伊及其他共有人之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
被上訴人則以：系爭房屋係民國六十一年七月一日以前所建，伊之被繼承人自始即以行使地上權之意思，居住、設籍系爭房屋，迄今超過二十年，而上訴人及系爭土地之其他共有人，均知占有情形，而未爭執，伊依民法第七百七十二條、第七百六十九條規定，已因時效取得地上權，並於八十四年三月六日向台北市古亭地政事務所申請地上權登記，自非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。原審以：上訴人主張其為系爭土地之共有人，系爭房屋占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積三六‧八三平方公尺之事實，有土地登記簿謄本及實測圖等件附卷足憑。又系爭房屋兩層樓磚木造部分原係張王免所有，另一層樓磚造部分係張佳會所有，張佳會死亡後，一層樓磚造部分房屋由其子張宗雄、己○○、甲○○、張正明因繼承而共有。張宗雄死亡後，其共有部分由母張王免繼承。張王免死亡後，其部分由子張正明、己○○、甲○○繼承。張正明死亡後，其共有部分由子張智鈞、乙○○、張育維繼承，現該屋為被上訴人所共有之事實，亦有戶籍謄本、台北市稅捐稽徵處文山分處函等件在卷可稽，且為兩造所不爭。查被上訴人己○○、甲○○於四十九年之前即已設籍系爭房屋，渠等雖先後於六十五年、七十三年間相繼遷出，未繼續居住，惟被上訴人張智鈞、乙○○、張育維，於出生時起即設籍於系爭房屋，張智鈞於七十七年八月二十日遷出後，旋於七十九年九月十四日遷回，並於張正明死亡後，繼任為戶長等情，
有戶籍謄本附卷可稽。依設籍資料，證人陳黃紅棗、王健次、張添財之證言，王健次、高招治、陳黃紅棗、張培裕等四人出具之四鄰証明書，可見系爭房屋坐落於系爭土地上已逾二、三十年以上，且被上訴人繼承祖先之遺產，或繼續居住系爭房屋，或委由其他共有人管領該屋，均不失為直接或間接占有人。參之上訴人在八十三年聲請調解前對被上訴人之占有，並未爭執，堪認被上訴人在客觀上有在他人土地上建築房屋而和平公然繼續使用他人土地達二十年以上。又被上訴人稱其知悉系爭土地為上訴人及其他共有人所共有，且被上訴人之被繼承人張王免等四人已於八十四年三月六日向台北市古亭地政事務所申請地上權登記，可見被上訴人主觀上亦有行使地上權之意思，其抗辯已具備時效取得地上權之要件，非無權占有系爭土地等語，洵非無據。從而，上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被上訴人拆除附圖所示Ｂ部分土地上之房屋，將該部分土地交還於伊及其他共有人，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任。原審未經被上訴人舉證，徒以被上訴人知悉系爭土地為上訴人及其他共有人所共有，且已向地政事務所申請地上權登記，即認被上訴人係以行使地上權之意思，而占有系爭如附圖所示Ｂ部分土地，已有可議。次查上訴人於事實審主張：「在文山區調解委員會調解時，張正明、張王免（即被上訴人之被繼承人）均稱無權占有，……，一再表示願意購買及承租，事實上，並無任何地上權之主張」等語，並聲請通知調解委員會主席黃肇基到場訊問（見一審卷第一一九頁），係屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日