臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第31號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 連峻毅
選任辯護人 彭首席律師（法律扶助）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院 104
年度侵訴字第15號，中華民國104年12月25 日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第8239號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對精神障礙之人犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。 事 實
一、乙○○與成年人代號0000甲000000（民國74年12 月生，真實 姓名年籍資料等詳卷，下稱A女）之母（即代號0000甲000000 A，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女之母）係男女朋友，明 知A女係輕度精神障礙之人。緣於103年3月31日晚間7時40分 許，在位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）之住處 （地址詳卷，下稱桃園住處）外，見A女與其男友分手心情 不佳，竟心生淫念，佯以要傾聽A女訴說心事，誘使A女一同 至上揭住處之頂樓加蓋鐵皮屋內。迨於同日晚上8時30 分許 ，趁為A 女按摩身體之機會，竟基於強制性交之犯意，先以 手隔著A女上衣撫摸A女之胸部，經A 女當下喝斥被告住手， 惟被告不予理會，又將A女內衣掀開，以嘴吸舔A女之胸部， 旋又將A女之褲子褪去，以陰莖在A女之性器外摩擦，復違反 A女之意願，將手指插入A女之陰道內強制性交得逞，復自行 套弄其生殖器直至在A女性器外射精後，始將其手指抽出A女 陰道。
二、案經A 女訴由桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局桃 園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第 221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1 款及其特別法之罪；又行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資 識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住 址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人
基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。查 ：本件被告乙○○所犯係刑法第222條第1項第3 款之罪（詳 如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院 所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人Ａ女及 A 女之母之身分遭揭露，依上開規定，對於其等姓名及年籍資 料等足資識別Ａ女、A 女之母身分之資訊，均予以隱匿，合 先敘明
二、證據能力之說明：
被告及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳 述之證據能力均不爭執（本院卷第39頁）。茲就本判決所引 用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告及其辯護人 對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之 證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內 容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見 ，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明 異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作 為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成 時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證 或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告之供述：
被告於本院準備程序及審理時對於上述時、地以嘴吸A 女胸 部及用手背在A女性器外面碰觸之事實，自白不諱。 ㈡證人等之證述：
⒈證人即告訴人A女之證述：
⑴103年4月1日警詢時證稱：我是第1類輕度慢性精神疾病 ，被告是我母親男友，103年3月31日晚上7時40 分許， 被告有看到我與男友吵架，被告叫我到樓上傾聽我的心 事，當天晚上8時30 分許我與被告坐在床邊，因為我與 男友分手越說越傷心，被告就越來越靠近我並搭上我肩 膀，說要幫我放鬆心情就往我手肘按摩，然後慢慢摸到 我胸部，我心裡覺得怪怪的，我小聲的說你要幹嘛，也 有說不要，可是被告不理我，就掀我衣服舔我胸部，又 把我褲子脫下來，用手指侵入我陰道，被告也有用他生 殖器摩擦我性器，直至被告射精在我性器外等語（偵查 卷第16頁）。
⑵103年4月23日偵查中具結證稱：103年3月31日我跟男友 分手，男友送我到我家，剛好是倒垃圾時間，碰到被告 ，被告叫我去他住的鐵皮屋聊天，他說要幫我按摩，突 然摸我胸部，還掀我衣服，被告更進一步，脫我的褲子 ，還舔我的乳頭，手指插進我的陰道，當時我有說你在 幹什麼，也有說不要等語（偵查卷第41頁、第42頁）。 ⑶104年7月23日原審審理時具結證稱：103年3月31日因我 與男友分手心情不好，被告邀我去他的鐵皮屋聊天，在 聊天過程中被告說要幫我按摩，他按摩愈來愈上面，就 按到我胸部，並把我推到床上，把我衣服撩起來吸我乳 頭，也把我褲子脫下來，並用他生殖器在我性器外磨來 磨去，也有用他手指插入我陰道；被告對我的性行為， 我是不願意的，而且被告對我發生性行為之後，我馬上 就跟我母親說，在去警局製作筆錄之前也有跟我男友說 ；我沒有主動叫被告吸我乳頭，是被告自己吸我的乳頭 ，我並沒有像被告所說主動要求被告生殖器插入我性器 ；當時被告摸我胸部時，我有說你在幹什麼，可是被告 並未停止摸我胸部；被告是先用手指插入我的陰道，然 後才用他生殖器磨擦我性器外射精等語（原審卷第47頁 至第53頁）。
⒉證人A女之母之證述：
於103年5月30日偵查中具結證稱：103年3月31日晚上8 時 30分許我回到家，我在4樓洗澡，洗澡出來看到我女兒A女 神情不對，頭低著，我問她怎麼了，她說被強暴了，我說 妳被誰強暴了，她說是被告，我就上去被告住處跟被告講 ，你侵犯我女兒，我不能跟你在一起了，他要跟我解釋， 我不要聽他解釋，就把門反鎖；A 女有精神躁鬱症，每天 去聖保祿醫院日間留院等語（偵查卷第51頁、第52頁）。 ⒊證人即A女男友龔少強之證述：
於103年11月12日偵查中具結證稱：我與A女之前是男女朋 友，A女有精神分裂症；A女於103年3、4月間1個晚上，她 打電話跟我說，她遭被告強暴，我請她打113報案，A女在 電話中哭；A 女跟我說被告要安慰她，叫她到被告住處， 然後就強暴她等語（偵查卷第79頁、第80頁）。 ㈢A女之外陰部、陰道及A女之內褲經內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事局）鑑定有男性染色體與被告DNA相符： 本件警在被害人A女之外陰部、陰道採樣及將A女之內褲送經 刑事局以DNA定量方法為即時聚合酶連鎖反應定量法（Real甲 TimePCR定量方法），進行DNA品質與含量之評估，包括人類 DNA定量及人類Y染色體DNA定量2種方法。前者係偵測是否含 有人類DNA，後者係偵測是否含有人類男性DNA。又使用之DN A型別分析法均利用聚合酶連鎖反應（Polymerase Chain Re action）複製特定DNA序，體染色體DNA甲STR型別分析採用15 組STR型別、Y染色體DNA甲STR型別分析採用17組STR天差地別 別，並利用毛細管電泳方法分析型別之鑑定方法，鑑定結果 為：⑴被害人A女內褲褲底檢出一男性染色體DNA甲STR主要型 別與被告DNA甲STR型別相符。⑵被害人A女外陰部棉棒棒體染 色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人A女與 被告DNA，該混合型別排除被害人A女本身DNA甲STR 型別後之 其餘外來型別與被告型別相符。⑶被害人A 女陰道深部棉棒 檢出同一種男Y染色體DNA甲STR型別與被告型別相符。有桃園 縣政府警察局桃園分局103年7月17日桃警分刑字第00000000 00號函暨所附刑事局鑑定書1份在卷可稽（偵查卷第54 頁至 第56頁）。
㈣被害人A女自92年12月5日起於沙爾德聖保祿修女會醫療財團 法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）精神科就醫，目前主要 診斷為躁鬱症，但因仍斷續有聽幻覺之現象，故亦無法排除 思覺失調症（原名精神分裂症）之診斷，因精神病影響， A 女工作能力下降，目前僅能從事假日於街頭發廣告，以及本 院日間照護中心庇護商店相關工作，有該院104年9月7 日桃 聖業字第0000000000號函在卷可憑（原審卷第68甲1頁）。又 被害人A 女現領有輕度身心障礙證明，亦有中華民國身心障 礙證明影本1紙附卷可憑（附於不公開偵卷內）。 ㈤基上，依上述㈠被告供述㈡證人等之證述、㈢刑事局鑑定意 見及㈣聖保祿醫院函覆意見，此外並有通聯調閱查詢單、亞 太行動資料查詢各1份在卷可憑（偵查卷第46頁、第73 頁） 。足見被害人A 女係輕度精神障礙之人，於上述時、地遭被 告吸吮胸部及被告有以手指侵入A 女陰道等事實，堪以認定 。
㈥被告辯解，本院之判斷：
⒈被告之辯解：
被告辯稱：係A女主動要我親她胸部，且A女主動要我以生 殖器插入她性器內，因我得知A女月經已有6月未來，所以 沒有以生殖器插入其性器內，亦未以手指插入其陰道內， 我並不知道A女係精神障礙之人云云；另被告辯護人以A女 之母及其男友龔少強所述均係聽A 女轉述得知，其等所述 係屬傳聞證據等語。
⒉經查：
⑴被告初於警詢及偵查時否認有摸A女胸部、舔A女胸部及 有以手指侵入A女陰道之行為（偵查卷第5頁反面）；惟 被告於刑事局上開鑑定結果函覆後之103年9月15日偵查 時始供承：按A女胸部，A女問我幹嘛；有吸A 女胸部， 但係A女叫我吸的，有用生殖器觸摸A女陰道云云（偵查 卷第68頁）；復於104年4月28日原審準備程序時供稱： 我的手靠在A女胸部，A女說幹嘛，她的胸部還靠在我頭 部，我就說我用吸的，A 女就把內衣與上衣一起拉起來 讓我吸她的乳頭；我用手抓自己生殖器在A 女的陰道口 摩擦，結果無法勃起就結束了云云（原審卷第29頁）。 依被告上開供述，已先後不一，其所述是否可信，已令 人置疑。而告訴人A女對於上述時、地被告因得知A女與 其男友分手心情不情，藉傾聽A女訴說心事為由，邀A女 至其住處，之後更以幫A女按摩，而撫摸A女胸部，經 A 女表示，仍不予理會，以違反A女之意願，吸吮A女胸部 、以手指侵入A女陰道而為強制性交之事實，業據A女證 述如一，且A女對被告所述係A女主動要被告吸吮其胸部 及以生殖器插入其性器云云皆否認有其事，已如前述。 是被告所辯係得A 女同意始為吸吮胸部云云，顯屬飾卸 之詞，不足採信。
⑵被告自承與A女之母認識已有4年之久，明知A 女有憂鬱 症、躁鬱症（偵查卷第5頁反面），且亦知A女每日皆會 去聖保祿醫院（本院卷第55頁），而A女自92年12月5日 起於聖保祿醫院精神科就醫，經診斷為躁鬱症，斷續有 聽幻覺之現象，無法排除為思覺失調症，現領有輕度身 心障礙手冊，已如前述。而被告居住於A女住處之頂樓 鐵皮屋加蓋，與A女之母亦係多年男女朋友關係，對A女 係精神障礙之人焉有不知之理。故被告所辯不知A女係 精神障礙之人云云，亦屬諉責之詞，顯不可採。 ⑶證人係依法院或其他有權機關之命，對於自己過去之實 際體驗事實，而為陳述之第三人。而證人轉述其聽聞自
他人之陳述，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之 關聯性而定，非可一概而論（最高法院103年 度台上字 第1242號判決意旨參照）；又證人事後聽聞被害人陳述 被害過程時之神情、表態等，係親自經驗、知覺之客觀 事項，雖與主要待證事實（妨害性自主）無關，惟亦能 作為法院判斷被害人陳述與其自述被害後之受創心理反 應，及與事實是否相符之供述憑信性資料（最高法院10 2年度台上字第331號判決意旨參照）。是上述證人A女 之母及龔少強關於如何知悉Ａ女遭被告性侵害部分之陳 述，就被告有無對Ａ女為強制性交犯行之直接待證事實 而言，固屬傳聞證據，然Ａ女向渠等陳述遭被告強制性 交行為之情緒反應，如前所述，此均係上述證人等人實 際親身經歷之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人 之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，自得作為判斷A 女 指述真實性之間接證據。又A 女遭被告強制性交後於同 日即103年3月31日晚9時21分、22 分許確有撥打電話給 龔少強訴說乙節，亦有亞太行動電話資料查詢1 紙在卷 可憑（偵查卷第46頁）。倘A 女係故意誣指被告，其明 知其母與被告之關係，實無必要於其母返家後告知其母 遭被告強制性交及立即撥打告知已分手之男友，並於電 話中述說遭被告強暴之事而哭泣，此與捏造事實者欲憑 藉謊言獲得立即利益之常情，亦有不符。
㈦綜上所述，足見被告所辯各節，顯屬卸諉之詞，殊無可採。 本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪理由：
㈠強制性交（猥褻）罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨 害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不 要求強制手段之實行，所謂「低度強制手段」，係指行為人 縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個 使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態 ，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之（最高法院100 年 度台上字第4578號判決意旨可資參照）。足徵我國妨害性自 主罪章所謂之「強脅手段」，應與刑法各該條文之強暴、脅 迫脫鉤處理，而認僅需符合「低度強制手段」即為已足，復 按最高法院98年度台上字第1804號判決謂：「88年4月21 日 修正前刑法第221條第1項、第224條第1項，原規定『對於男 女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為 性交（猥褻）之行為者，處……。』所謂『他法』，依當時 規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方 法。惟該條文於88年4月21 日修正時，已修正為『對於男女
以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而 為性交（猥褻）之行為者，處……（第224條修正後僅有1項 ）。』依立法理由說明，係以原條文之『至使不能抗拒』， 要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』 而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為『違反其意願 之方法』（即不以『至使不能抗拒』為要件）。則修正後所 稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法 ，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被 害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。
㈡按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛 門或使之接合之行為。刑法第10條第5 項定有明文。查：被 告不顧A女表示不願意，違反A女之意願強行以其手指進入 A 女性器之行為，自屬刑法第10條第5 項以性器以外之其他身 體部位進入他人之性器之性交行為。
㈢查：被害人A 女領有輕度身心障礙手冊，係精神障礙之人， 已如前述。被告明知A 女係精神障礙之人，竟對之為前述之 行為。故核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3 款之加重 強制性交罪。至檢察官起訴認被告係犯刑法第221條第1項之 強制性交罪，惟其基本社會事實相同，並經本院當庭告知加 重強制性交罪法條（本院卷第52頁反面）故就此變更原起訴 法條。
三、撤銷改判理由：
㈠撤銷之理由：
被告有前述加重強制性交之犯行，至為明確，原審未為深究 ，遽為被告無罪諭知，尚有未洽。檢察官執以指摘，為有理 由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由：
爰以行為人之責任為基礎，本院並審酌被告明知Ａ女係其女 友之女，亦係精神障礙之人，罔顧其身分且已係花甲之年， 竟對Ａ女為上開強制性交行為，惡性甚鉅，危害A女之身心 健全發展，恐對A女日後人際關係及人格成長造成影響，犯 罪所生之危害不輕，暨考量其犯罪之手段、生活狀況、智識 程度，犯後亦矢口否認犯行未見悔意等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前
段、第300條。
二、刑法第222條第1項第3款。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳明偉
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。