臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第967號
上 訴 人
即 被 告 張仕瑋
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
105年度審訴字第37號，中華民國105年2月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3093號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（一）於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院少年法庭以92年度少調字第852號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品傾向，於93年2月6日執行完畢出所， 並經臺灣新北地方法院少年法庭以92年度少調字第852號裁 定不付審理確定。（二）復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字 第4869號判決判處有期徒刑3月確定。（三）另於95年間因 販賣毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2211號 判決判處有期徒刑3年，嗣先後經臺灣高等法院以97年度上 訴字第2581號、最高法院以97年度台上字第4444號判決均駁 回上訴確定。（四）復於96年間因施用毒品案件，經臺灣新 北地方法院以96年度簡字第6032號判決判處有期徒刑5月確 定。（五）又於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院以96年度訴字第3401號判決判處有期徒刑8月、5月，應執 行有期徒刑1年確定。（六）97年間因詐欺案件，經臺灣新 北地方法院以97年度易字第2209號判決判處有期徒刑4月確 定；（七）另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年 度訴字第2528號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒 刑10月確定。（八）復因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以 97年度易字第1406號判決判處有期徒刑1年確定。（九）又 於同年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第 1913號判決判處有期徒刑10月確定。（十）再於同年間因竊 盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2212號判決判 處有期徒刑8月確定。（十一）繼於同年間因施用毒品案件 ，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3783號判決判處有期 徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。上開（三） 至（十一）所示之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲 字第5494號裁定就（三）至（六）之罪刑合併定應執行有期 徒刑4年7月確定（下稱甲應執行刑，刑期起算日期為101年5 月27日，指揮書執畢日期為105年9月30日）、就（七）至（
十一）之罪刑合併定應執行有期徒刑4年5月確定（下稱乙應 執行刑，刑期起算日期為97年5月19日，指揮書執畢日期為 101年5月26日），甲、乙應執行刑經接續執行，於103年9月 12日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執 行殘刑1年10月22日，現在監執行中。
二、詎猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於104年4月27晚上7、8時許，在其 位於新北市○○區○○街00巷0○0號住處內，以將海洛因、 甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海 洛因、甲基安非他命1次。嗣於同年月28日晚上11時40分許 ，在新北市○○區○○街000號前為警查獲，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.2560公克），經警採集其尿液送驗結果，呈 嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。查本判決所引用之下列供述證據及非供述證據之證據能力 ，被告及檢察官均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況 ，無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，尚無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡 、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察 局三重分局查獲違反毒品危害防制條例採集尿液檢體送驗清 單、查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、臺灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司104年5月19日濫用藥物檢驗報告各 1份在卷可憑。又扣案之白色粉末1袋，檢出第一級毒品海洛 因成分，此有新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品
危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局 航空醫務中心104年6月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 各1份在卷可參，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押 筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表各1份、查獲現 場及扣案毒品照片共4張可資佐證，足徵被告之自白與事實 相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定 。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年 1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修 正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初 犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品 之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定， 重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴 處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯 釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於 「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在， 自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處 罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參 照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，曾經裁定送觀 察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院院被 告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢 後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯 行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬 毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形 ，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰，附此敘明。（二）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第 一、二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，均為施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸 犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之施用第一級毒品罪處斷。次按併執行之徒刑，本係得 各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以 同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行
期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中 假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累 犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告上揭事實欄所示有 關乙應執行刑部分，業於101年5月26日執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，參照前開最高 法院刑事庭決議之意旨，縱其因與另案之甲應執行刑接續 執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即 乙應執行刑已執行完畢之效力，故被告於有期徒刑執行完 畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）又按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前， 向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。經查本件查獲 被告之高羿凡員警於本院審理時證稱：當時在永福街，快 凌晨時候，被告開車沒有開車頭燈，伊直覺怪怪的，伊騎 車到被告車前讓他停車，要盤查被告，被告車窗打開，伊 就聞到ｋ菸味道，伊請被告出示證件，伊叫被告自己把包 包打開給伊看，一打開就看到白色塑膠袋裡面有白色粉末 ，很明顯這就是毒品，被告當時神情恍惚，很配合接受檢 查，但是被告沒有主動說他有吸毒，伊確定有毒品了，所 以伊將被告逮捕帶回警局作筆錄時等語（見本院卷第94頁 ），顯見被告非於其施用毒品犯罪未發覺前，即向該管公 務員承認犯罪，並無刑法自首減刑規定之適用，附此敘明 。
三、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 ，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條規定，並審酌被 告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除 毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，惟兼衡其 施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命 、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職 畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱 家庭經濟小康，且尚有母親需其扶養之生活狀況（見偵查卷 第8頁、原審簡式審判筆錄第4頁），暨其犯後坦認犯行之態 度等一切情狀，量處有期徒刑1年，並就扣案之海洛因1包（ 驗餘淨重0.2560公克），為第一級毒品，不問是否屬於被告 所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒 收銷燬之。又包裝上開海洛因之外包裝袋1個，係被告所有 ，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，業據 被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收 。經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意
旨以其是自首，且請從輕量刑云云，提起上訴。惟按量刑之 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑 時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，又未濫用其職權，即不得遽指為違 法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審 量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之 權限，核無不當或違法之情形，被告就原審適法範圍裁量權 之行使為爭執，並無理由，且被告亦無自首之情事，本院詳 如前述，被告上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。