臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第845號
上 訴 人
即 被 告 楊易銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院104年度審訴字第1867號，中華民國104年12月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6
416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊易銘前於民國99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板 橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下 稱新北地檢署）檢察官聲請臺灣板橋地方法院（已更名為臺 灣新北地方法院以99年度毒聲字第1572號裁定送勒戒處所觀 察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100年4月8日釋 放出所，並經新北地檢署檢察官以100年度毒偵緝字第204號 為不起訴處分確定。
二、楊易銘明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基 於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於104年6月18日14時許，在其新北市○○區○○路00號居 處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合 後置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年6 月19日凌晨1時15分許（原判決誤載為下午1時15分許，應予 更正），員警因偵辦他案前往鄭文祺基隆市○○區○○街00 0巷0弄0○0號3樓居處執行搜索時，適楊易銘在場，楊易銘 在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品之犯行前，即於 員警製作警詢筆錄時主動坦承其有施用第二級毒品之犯行， 而自首犯罪接受裁判；且經警於104年6月19日凌晨2時5分許 採集其尿液送驗，結果除呈安非他命類（安非他命、甲基安 非他命）陽性反應外，另呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，而悉 楊易銘亦有施用第一級毒品海洛因之行為。
三、案經基隆市警察局第三分局報請新北地檢署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決認 定上訴人即被告（下稱被告）楊易銘犯罪事實所援引被告以 外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，被告、原審檢察官於原審準備程序時對 於起訴書所引證據均稱同意作為證據等語（見原審卷第33至 34頁），檢察官於本院審理中對於各該證據之證據能力亦表 示無意見等語（見本院卷第65至66頁），本院審酌此等供述 證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察 並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證 事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示 予檢察官表示意見，以之為本案證據應屬適當，依前開規定 及刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開事實，業據被 告於原審準備程序、審理中坦認不諱，再於104年6月19日凌 晨2時5分許經警採集被告尿液送台灣檢驗科技股份有限公司 ，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果呈鴉片類、安非他命 類陽性反應，復以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果， 尿液中所含嗎啡濃度為641g/mL，安非他命濃度為9,358ng/m L，甲基安非他命濃度108,476ng/mL，結果判定為嗎啡、安 非他命、甲基安非他命均陽性等節，有基隆市警察局第三分 局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000 號）、台灣檢驗科技股份有限公司104年7月2日濫用藥物檢 驗報告（檢體編號：000-0000號）等附卷可稽（見毒偵卷第 31至32頁），是被告之任意性自白確與事實相符而可採信。(二)按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不 同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於 玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命 方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混 用之案例，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛 生福利部食品藥物管理署）於94年12月21日以管檢字第0000 000000號函闡釋甚明。查被告於原審準備程序中供稱：係將 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻在一起，置 入玻璃球內以火燒烤施用等語（見原審卷第33頁），所述與 上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可證被告為本 案犯行時，確分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採
對被告有利之判斷，是被告上開供述情節，尚屬可信。(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用 而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告於前述時、地將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命混合後置入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，同時 施用此2種毒品1次，業據被告於原審審理時供述明確（見原 審卷第33頁），而被告此部分之供述，如上理由二(二)所述 ，並非不可採。準此，起訴書認被告係於104年6月19日2時5 分許為警採尿回溯前26小時內某時、同年月18日14時許，分 別在不詳地點、其新北市○○區○○路00號居所，各施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，應予分論 併罰云云，即有未洽，爰更正如事實欄二所示。被告以1行 為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級 毒品罪處斷。
(三)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。次 按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有 裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅 就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘 其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為 人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開 自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法 院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查本案係因員警 偵辦他案前往鄭文祺上開居處執行搜索之際，適被告在場， 斯時員警並未查獲被告持有任何毒品或施用毒品之器具，且 當時在場之證人謝雅卉、鄭文祺、潘玄國、蘇紘緯、陳玉玲 亦未供述被告有何犯罪之情，有此等證人之警詢筆錄在卷可 按（見毒偵卷第8至30頁），被告在警方尚未有其他確切之 根據而合理懷疑其有施用毒品犯行前，即於104年6月19日警 詢中主動坦承曾於104年6月18日14時許，在其新北市○○區
○○路00號居處內為施用安非他命1次之犯行，此觀被告之 警詢筆錄自明（見毒偵卷第6頁），足見被告在有偵查犯罪 職權之公務員尚未獲悉其尿液檢驗結果而發覺其犯罪前，即 已向員警坦承施用第二級毒品犯行，並接受裁判，合於自首 要件；且因被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯行具想像競合犯之裁判上一罪關係，其雖僅 就施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分自首，但自首之效 力及於其施用第一級毒品海洛因部分而生全部自首之效力， 爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由
(一)原判決應予維持
原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例 第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前 段等規定，並審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行 不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其前經觀察勒戒之 治療程序（原判決贅載「及有期徒刑執行程序」，爰予刪除 ）後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且同 時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序（原判決贅載「及刑 罰執行程序」，爰予刪除），仍未澈底戒除惡習遠離毒害， 顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用 者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身 健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且因 施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，始會 反覆為本案犯行，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相 同，宜側重以醫學治療、心理矯治處理為妥，暨犯罪後主動 坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害 、自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況 （見被告警詢調查筆錄受詢問人欄）及原審檢察官請求依法 審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑8月，並敘明被 告為本案犯行所用之玻璃球，未經扣案，復無證據證明現尚 存在，故不予宣告沒收，經核除原判決贅載部分文字如上， 且因對原判決結果無影響而由本院逕予刪除外，原審之認事 用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。(二)被告上訴為無理由
1.被告上訴意旨略以：
(1)因其與吸食海洛因香菸之友人同處一室多時，致使吸入 二手毒品煙霧而導致尿液呈現陽性反應，此應可自尿液 檢驗報告內所測得之毒品濃度高低為證；
(2)其與妻共育有1子2女，因子女年幼為專心照顧幼子，致 其妻無法外出工作，家中生計均依其所得維持，若入監
服刑，恐其妻及子女將衣食無著；
(3)其已與染有吸毒惡習之友人斷絕來往，誠心悔悟遠離毒 品危害，盼能諒察上情，審視其已深具悔悟之心，請撤 銷原判決而另予較輕能易科罰金之判決，俾利其自新云 云。
2.被告雖稱其係因吸入二手毒品煙霧方導致尿液有第一級毒品 海洛因陽性反應云云，然被告於原審中業已坦認有同時施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情，業如前 述，其經原審判處有期徒刑8月後，方以此為上訴理由否認 犯行，已難遽採。再同處一室之人，若其中1人施用毒品， 其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反應，雖無相 關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品 海洛因者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空 間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有 關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢 出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管 制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函可參； 又吸入煙毒或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否 由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務 部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與 吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以 「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在 尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第 六處）82年8月6日（82）發技一字第4153號函足考，此均為 本院辦理毒品危害防制條例案件之職務上已知事項【上開2 函文見司法院94年12月編印之法官辦理刑事案件參考手冊( 一)－毒品危害防制條例部分－第280、274至275頁】。本案 被告上開尿液檢體，經以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗 結果，檢出之嗎啡濃度為641ng/mL，有前開濫用藥物尿液檢 驗報告在卷可憑，可見被告尿液檢體中之嗎啡濃度，已高於 衛生福利部公告之確認檢驗閾值為陽性之300ng/mL標準甚多 ，衡情若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大力吸入 吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒而 言，應不致在尿液中檢驗出嗎啡陽性反應。被告上開尿液檢 體，既經檢出濃度高達641ng/mL之嗎啡代謝物，衡情絕非是 誤吸他人二手煙所致。是被告以此為由提起上訴，辯稱未施 用第一級毒品海洛因云云，自無理由。
3.按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即
不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨 參照）。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情 節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑 內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述， 是被告執前開上訴意旨(2)、(3)之家庭、交友狀況等各節請 求本院撤銷原判決，改判較輕得易科罰金之刑度云云，亦無 理由。
4.綜上，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。