臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第744號
上 訴 人
即 被 告 張仕瑋
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院104年度審訴字第1729號，中華民國104年12月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6206
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國92年間，因施用毒品案件，經少年法庭裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月6日執 行觀察、勒戒完畢釋放，由少年法庭為不付審理確定，甲○ ○於該觀察、勒戒執行完畢後5年內，即於95年間，因施用 第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於96年間 ，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定， 同年間，再因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判 處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於97年間 ，因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒 刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，同年間，再因施用 第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、 6月，應執行有期徒刑1年2月確定。上開96年間所犯施用毒 品各罪，併與其於95年間因販賣毒品案件，經法院判處有期 徒刑3年確定部分，及於97年間因詐欺案件，經法院判處有 期徒刑4月確定部分，另經法院裁定合併定應執行刑為有期 徒刑4年7月確定，上開97年間所犯施用毒品各罪，併與其於 97年間所犯竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑10月、1 年、8月確定部分，另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒 刑4年5月確定，於97年5月20日入監執行前揭合併定應執行 刑有期徒刑4年5月部分，於101年5月26日執行完畢後（此部 分構成累犯），再接續執行前揭合併定應執行刑為有期徒刑 4年7月部分，於103年9月12日縮短刑期假釋出監（甲○○因 於假釋期間再犯罪，經法院裁定撤銷假釋，於104年10月14 日入監執行此部分應執行的殘刑1年10月22日）。詎甲○○ 於假釋期間仍不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於104年8月21日夜間6時15分許，在其位於新北市○○ 區○○街00巷0○0號住處，以將海洛因置入針筒注射進入體 內方式，施用海洛因1次；其後又另行起意，於同日夜間6時 25分許，在同一地點，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒 烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日
夜間8時10分許，在新北市○○區○○路000號前為警盤查， 經警發現其有多項毒品前科，遂徵求其同意後執行搜索，當 場扣得其所有前揭施用剩餘的海洛因1包（驗餘淨重0.0575 公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3907公克），經警 採集其尿液送驗結果，確呈施用海洛因、甲基安非他命類藥 物而代謝之陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告 甲○○不利於己的陳述，被告並未爭執其陳述之任意性（見 本院卷第74頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實 可信，自有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。本判決所引用下列供述或非供述證據之證據能力， 檢察官及被告於言詞辯論終結前僅就證明力表示意見，均未 爭執其證據能力（見本院卷第72至73頁），而本院審酌上開 證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（見偵查卷第29頁，原審卷第53頁，本院卷第76頁），並 有被告於上開時、地為警查獲時扣得之扣案物可資佐證，其 中白色粉末1包經送驗結果，確為第一級毒品海洛因，白色 結晶1包，則為第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航 空局航空醫務中心104年10月26日航藥鑑字第00000000號毒 品鑑定書可按，而被告經警採集尿液送驗結果，確呈施用過 海洛因而代謝嗎啡之陽性反應，以及施用過甲基安非他命類 藥物之陽性反應，有警製受採集尿液檢體人姓名及檢體編號
對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月8日 濫用藥物檢驗報告等在卷足憑（以上見偵查卷第15、46頁） ，綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。查，被告 在本件之前有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒執行完 畢，又於該程序執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為 經追訴處罰等情，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不 符合5年後再犯的情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀 錄、95年度台上字第1071號判決意旨參照），故本件被告之 施用毒品行為應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法 論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品。是核被告上開 所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有毒品 後進而施用，其持有之低度行為均被其施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告係分別施用海洛因、甲基安非他命， 且施用的方法不同，故其犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。查，被告有如事實所載刑事前案經法院判處罪刑確定， 其於96年間所犯施用毒品各罪，併與其於95年間所犯販賣毒 品罪及於97年間所犯詐欺罪，另經法院裁定合併定應執行刑 為有期徒刑4年7月確定，其於97年間所犯施用毒品各罪，併 與其於97年間所犯竊盜等罪，另經法院裁定合併定應執行刑 為有期徒刑4年5月確定，於97年5月20日入監執行前揭合併 定應執行刑為有期徒刑4年5月部分，於101年5月26日執行完 畢後，再接續執行前揭合併定應執行刑為有期徒刑4年7月部 分，於103年9月12日縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀 錄表可按。是被告雖經假釋，但該假釋效力僅及於前揭合併 定應執行刑為有期徒刑4年7月部分之數罪，故其嗣經撤銷假 釋，係執行此部分合併定應執行刑之數罪殘刑1年10月22日 。故被告在前揭合併定應執行刑為有期徒刑4年5月之數罪執 行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍應論 以累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照），均 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告自白犯罪，適用簡式審判程序，依毒品危害防制 條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條 前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款等規 定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑， 仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟兼衡其施用毒 品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體 、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其高職畢業之智
識程度、自稱家庭經濟勉持且尚有母親需其照顧扶養之生活 狀況，暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，就所犯施用第 一級毒品罪量處有期徒刑8月，所犯施用第二級毒品罪，量 處有期徒刑7月，並依法定其應執行刑為有期徒刑1年1月， 並就扣案之毒品，說明應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，分別在所犯之罪項下宣告沒收銷燬，及各該毒品 的包裝袋係被告所有供各該施用毒品罪所用之物，而併與在 所犯各罪項下宣告沒收的理由，經核其認事用法並無違誤， 量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原判決具狀上訴，其上 訴理由略以：伊被警查獲時是主動交出毒品，應符合自首云 云，指摘原審判決未依自首規定減輕其刑。惟按刑法第62條 所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或 人員投案，並接受裁判為要件，此所謂之發覺，不以有偵查 犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確 切之根據得為合理之可疑，即足當之（最高法院84年度台上 字第4722號判決意旨參照）。查，本院就此部分依職權訊問 證人即本件查獲員警吳浩維，依其於本院審理時所述：看到 被告鬼鬼祟祟的樣子，在路邊查看他的身分，看到他有毒品 前科，經被告同意，搜索他的口袋，就查獲毒品等語（見本 院卷第71頁），而員警所陳經被告同意進行搜索乙節，亦有 卷附被告簽具的自願受搜索同書可按（見偵查卷第9頁）。 是以員警經被告同意實施搜索扣得上開毒品的結果，自有確 切的根據而合理懷疑被告有施用毒品犯罪，所以才會在其後 逮捕被告並進行採尿，按上說明，本件被告並不符合自首要 件。被告另以其自白犯罪，原審量刑過重云云，指摘原判決 不當。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職 權，即不得遽指為違法。查，原判決業已依被告所犯情節， 按刑法第57條所列情狀審酌量刑，於個案之量刑上並無明顯 違背比例原則及公平原則之處，按上說明，不能遽指為不當 或違法。綜此，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本 件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾瓊慧
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日