臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第676號
上 訴 人
即 被 告 彭康禹
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院於中華民國104 年12月31日所為104 年度訴字第353 號第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第
6595號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、彭康禹基於非法持有制式槍枝及子彈的犯意，於民國104 年 3 月24日凌晨1 時許，在桃園市楊梅區埔心某公園處，自真 實姓名年籍不詳、綽號「阿牛」的成年男子處，收受以色列 IMI 廠JERICHO 941FS 型口徑9mm 制式半自動手槍1 支（含 彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，起訴書誤載為： 00000000號）、9mm 制式子彈10發後，將子彈裝填入手槍彈 匣，並以塑膠袋包裝，再藏放於身上而持有之。其後，於同 日凌晨4 時39分許，彭康禹與不知情的友人孫維成（所涉違 反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另經檢察官為不起訴處分） 一同至「世紀帝國KTV 」5 樓（址設：桃園市○○區○○路 000 號），由彭康禹持前述手槍朝該處天花板擊發子彈1 顆 後，2 人旋即搭乘該處4 號電梯欲逃離現場，但因遭該KTV 店領班鍾韋光將電梯上鎖而受困於電梯內，直至同日上午6 時10分許為警查獲，並扣得彭康禹棄置在電梯坑道內的前述 手槍1 支、剩餘未擊發的子彈9 顆（以下併稱系爭槍彈，其 中3 顆子彈經鑑定機關試射，僅餘彈殼，已不具殺傷力）及 彭康禹所有供本件犯罪所用的塑膠袋1只。
貳、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據
以認定被告彭康禹犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料， 當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並 沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不 得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力， 合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
上述事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱 （偵卷第7-15、75-77 、105-108 頁；原審卷第10、11、47 -49 、57-60 頁），核與證人孫維成、鍾韋光於偵查中證詞 的情節相符（偵卷第20-25 、30-32 、79-81 、101-103 頁 ），並有手槍1 支、子彈9 顆、塑膠袋1 只等物扣案可資佐 證。又系爭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，鑑定結果為：「 ㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口 徑9mm 制式半自動手槍，為以色列IMI 廠JERICHO 941FS 型 ，槍號為00000000，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正 常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子 彈9 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊 發，認具殺傷力」等情，這有該局104 年5 月12日刑鑑字第 0000000000號槍彈鑑定書附卷可憑（偵卷第130-132 頁）。 綜此，由前述證人證詞、相關書證及扣案證物，足資佐證被 告的任意性自白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證 明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項的未 經許可持有手槍罪及第12條第4 項的未經許可持有子彈罪。 被告以一行為同時持有系爭槍彈，是以一行為觸犯前述二罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以未經許 可持有手槍罪處斷。被告前因違反毒品危害防制條例案件， 經原審以100 年度壢簡字第1944號判決判處有期徒刑3 月確 定，於101 年1 月18日執行完畢，這有本院製作的被告前案 紀錄表在卷可證，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上的本罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項規定加重其刑。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定行為人於偵查或 審判中自白，並供述全部槍械、彈藥的來源及去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件的發生者，始能減免其刑。 故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，但並未因而 查獲該槍砲、彈藥的來源或去向，自與本規定應予減輕或免 除其刑的要件不合。本件被告於偵、審中，雖就未經許可持
有系爭槍彈之情均自白不諱，並供述他來源是真實身分不詳 的「阿牛」交付等情，但系爭槍彈是被告為警逮捕時，即於 電梯坑道內查獲，顯見並非因被告的供述而起出，且迄今犯 罪偵查機關並未因被告的供述而查獲「阿牛」，即無從依前 揭規定減輕或免除其刑。
肆、上訴駁回理由：
一、原審以：
㈠基於以上相同的事實認定與理由說明，認定被告該當槍砲彈 藥刀械管制條例第7 條第4 項的未經許可持有手槍罪及第12 條第4 項的未經許可持有子彈罪。爰以行為人責任為基礎， 審酌被告有毒品前科，素行欠佳，竟不知警惕行止，無視於 法律禁制，再犯本案，當予責難；兼衡被告非法持有火力強 大的制式槍、彈，且赴往公眾得出入的場所開槍示威，對他 人的身體、生命安全、社會秩序造成的危險不容小覷，本不 宜寬縱；惟念及被告始終坦承犯行，表明悔意，態度堪稱良 好，且持有系爭槍彈數小時即為警查獲，幸未再滋生其他犯 罪實害；併參酌被告是受「阿牛」囑託開槍，欲賺取金錢報 酬的犯罪動機、目的；本案未實際造成他人傷亡的犯罪情節 ；被告自陳高中肄業的智識程度、經濟狀況小康；目前已有 正當工作（偵卷第7 、10、11頁；原審卷第61、62、62-1頁 ）等一切情狀，量處有期徒刑5 年5 月，併科罰金新台幣（ 下同）10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役的折算標準 ，以資懲儆。
㈡扣案以色列IMI 廠製JERICHO 941FS 型口徑9mm 制式半自動 制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號 ）、鑑驗剩餘的口徑9mm 制式子彈6 顆，經鑑定結果均具殺 傷力，已如前述，均屬違禁物；另包裝系爭槍彈之塑膠袋1 只，則為被告所有、供包裝系爭槍彈所用（偵卷第9 、36、 77、107 頁），各應依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款規 定，均宣告沒收。至鑑定過程中試射的制式子彈3 顆及被告 擊發的制式子彈1 顆，雖原均屬具殺傷力的子彈，但因已擊 發而滅罄，僅餘不具殺傷力的彈殼，均非屬違禁物，無宣告 沒收的必要。另扣案手機3 支（原審卷第15頁），遍觀全卷 並無證據足認與被告從事本件犯行有關，無從諭知沒收，附 此敘明。
二、被告上訴意旨略以：案發當時被告僅朝天花板開槍示警，並 未傷害任何人，且本件發生於凌晨4 時39分許，當時已無客 人進出，也無誤擊他人的可能，與槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第4 項防制槍制危害的立法目的相較，對他人、社會秩 序造成的危險程度較低。被告是因為之前與「世紀帝國KTV
」服務人員發生爭執，始心生不滿開槍警告，但犯後始終坦 承犯行，目前有正常工作，亦得為從輕量刑的參考。另外， 被告雖無供出上游減刑規定的適用，仍得為量刑的參考。綜 此，原審即有適用刑法第57條規定不當及判決不備理由的違 法事由云云。
三、經查：
㈠按「量刑」又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適 用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而 言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的 本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有 法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個 人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義 的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的 判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智 的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁 量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實， 法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實， 並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告 之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任 意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符 合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律 感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原 則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於 濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、 意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形 成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透 明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量 定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如 法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善 盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用 其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動 輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑） ，而恣意予以撤銷改判。
㈡本件原審不僅已參酌刑法第57、58條所定刑罰裁量事實，善 盡說理的義務，且未有逾越法律所定的裁量範圍；而且以被 告所犯法定刑為最輕本刑5 年以上有期徒刑，又是累犯、依 法得加重其本刑二分之一的情況下，原審量處被告有期徒刑 5 年5 月、併科罰金10萬元，已屬從輕酌定；何況被告不僅 未經許可持有制式槍、彈，更持槍前往公眾得出入的場所開 槍示威，顯見違反義務、所造成的危害程度均屬重大，更不
宜輕縱。又原審審酌被告持有殺傷力強大的制式槍、彈，子 彈數量非少，對社會治安影響至鉅，難以認為他的犯罪有何 特殊的原因與環境，在客觀上有足以引起一般大眾同情之處 ，未依刑法第59條規定酌減其刑，也屬有據。據此，被告上 訴指摘原審量刑過重，核屬無理由，參照前述規定及說明所 示，本院依法無從予以撤銷改判。
四、綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認為原審就被告上訴 部分的事實認定與法律適用均無違誤，量刑也屬妥適。而就 被告上訴意旨所指稱的疑義，本院已依法詳予說明理由論駁 如上所示。被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。伍、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由不到庭，這有 本院審理筆錄、報到單及人犯在監在押電腦查詢結果可稽， 爰不待其陳述，逕行判決。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第368 條、第371 條。
本案經檢察官薛全晉偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日