臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第566號
上 訴 人
即 被 告 呂芳榮
選任辯護人 鄭佑祥律師（扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院104年度訴字第949號，中華民國104年12月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第1805
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂芳榮未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之附表編號1所示改造槍枝壹把（含彈匣壹個）、編號2至編號3所示制式子彈共伍顆均沒收。
事 實
一、呂芳榮明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、可擊發具有 殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款、第2款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許 可，不得無故持有，竟於民國85年5月中旬某日在新北市○ ○區○○街000號3樓之3租住處所，以新臺幣（下同）3萬元 向綽號「大蝗」莊元福之友人購買仿BERETTA廠92FS型半自 動手槍製造、經換裝土造金屬槍管而可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1把 、制式子彈8顆，並將上開槍、彈藏放在上址租住處所而持 有之，其間曾試射子彈2顆。復於99年6月間某日某時許將上 開槍枝1把、子彈8顆攜至臺北縣中和市（現改制為新北市○ ○區○○○路000號9樓之2王志森住處質押給王志森持有（ 王志森所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經法院判處 罪刑確定），作為其積欠王志森債務之擔保品，待清償完畢 後再取回。嗣警因另案於99年11月22日上午10時許經王志森 同意後至王志森上址住處搜索，查扣上開槍枝1把、子彈8顆 （詳如附表所示），並經王志森供述上開槍枝、子彈來源， 因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告呂芳榮及 辯護人經本院於準備期日、審判期日一一提示，均表示無意 見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（105 年3月23日本院準備程序筆錄，本院卷第77頁至第79頁；105 年5月17日本院審判筆錄，本院卷第124頁正反面），依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，視為檢察官、被告及辯護人 均同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 ㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性 ，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，訴檢察 官、被告及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄本院言詞 辯論終結時均未予爭執（105年3月23日本院準備程序筆錄， 本院卷第79頁至第85頁；105年5月17日本院審判筆錄，本院 卷第125頁正面至128頁正面），是堪認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告呂芳榮於偵查、原審審理 及本院準備程序、審理時供承在卷（104年8月27日偵查筆錄 ，104年度偵緝字第1805號卷第38頁，104年12月30日原審審 判筆錄，原審卷第86頁反面，105年3月23日本院準備程序筆 錄，本院卷第77頁，105年5月17日本院審判筆錄，本院卷第 129頁正面），且據證人王志森、徐曉傑、蘇玉萍、莊元福 證述甚詳（99年11月22日警詢筆錄，100年度偵字第263號卷 第7頁、第8頁，100年1月7日偵查筆錄，同前偵查卷第214頁 、第2415頁，104年8月27日偵查筆錄，同前偵緝卷第37頁、 第38頁，王志森；99年11月22日警詢筆錄，同前偵查卷第78 頁，徐曉傑；99年11月22日警詢筆錄，同前偵查卷第123頁 ，蘇玉萍；105年5月17日本院審判筆錄，本院卷第123頁正 反面，莊元福），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察 局中正第一分局99年11月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、查扣槍枝、子彈照片（同前偵查卷第35頁至第40頁、第
81頁）附卷可稽，與槍枝1把、子彈8顆扣案可證。而扣案之 槍枝1把經臺北市政府警察局初步檢視結果，為管制槍枝可 能性較大，前揭槍枝1把再與子彈一併送鑑定，經內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑 驗結果：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000） ，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈8顆，鑑定情形如 下：㈠其中子彈5顆，認均係口徑9.0mm制式子彈，採樣2顆 試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡其中3顆，認均係口徑9. 0mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發， 認均具殺傷力。」此有內政部警政署刑事警察局99年12月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片8張在卷可稽（ 同前偵查卷第244頁至第247頁），是被告所持有之附表編號 1所示之改造手槍、編號2至3所示之制式子彈5顆、3顆，分 別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所指之 其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及供槍枝所使用之子彈無 訛。
㈡綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。從 而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪部分
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12 條第4項之未經許可持有子彈罪。被告自85年5月間某日某時 許購買持有時起至99年6月間某日某時許交予王志森以擔保 債務時止，持有附表所示槍、彈之行為，屬持有行為之繼續 ，應僅論以繼續犯之一罪。被告係以單一行為同時持有如附 表所示槍、彈，係同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪，屬一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。 ㈡罪刑加重之說明
⑴被告有下列犯罪科刑及執行前科紀錄：
①91年1月28日因偽造文書案件經臺灣桃園地方法院以90 年度訴字第314號判決判處應執行有期徒刑8月，緩刑3 年確定；復於91年7月19日因施用第二級毒品經臺灣士 林地方法院以91年度簡字第760號刑事簡易判決判處有 期徒刑4月，91年8月23日確定，於94年4月11日因持有 第二級毒品經臺灣士林地方法院以92年度士簡字第215 號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定，並於93年5月27
日經臺灣士林地方法院以93年度聲字第446號裁定應執 行有期徒刑5月確定；及於92年5月27日因偽造文書案件 經原審法院以92年度訴字第935號判決判處有期徒刑4月 ，92年6月3日確定；前揭緩刑亦經撤銷，於93年10月9 日入監接續執行有期徒刑8月、4月、5月，94年4月25日 縮刑期滿執行完畢，於94年4月26日出監。 ②於95年3月31日因施用第二級毒品經臺灣臺北地方法院 以95年度簡字第498號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確 定；於96年8月16日因施用第二毒品經本院以96年度上 易字第329號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月 確定；及於96年12月7日因施用第二級毒品經臺灣士林 地方法院以96年度易字第1847號判決判處有期徒刑5月 、5月，應執行有期徒刑8月，97年1月7日確定；上述各 罪於97年7月31日經臺灣士林地方法院以97年度聲字第 1135號裁定減刑及應執行有期徒刑1年3月，97年8月25 日確定，並於98年5月4日易科罰金執行完畢。 ③嗣又⒈於98年8月31日因違反毒品危害防制條例等案件 經臺灣士林地方法院以97年度訴字第69號判決判處應執 行有期徒刑5年6月，98年12月29日確定；⒉於97年1月 26日因施用第一級毒品經臺灣士林地方法院以96年度易 字第2325號判決判處有期徒刑3月，97年3月7日確定； ⒊於98年5月28日因寄藏禁藥經臺灣新北地方法院以98 年度易緝字第108號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒 刑4月，上訴經本院98年度上訴字第3033號判決上訴駁 回，於98年7月29日確定；於97年5月30日因施用第二級 毒品經臺灣新北地方法院以97年度簡字第436號刑事簡 易判決判處有期徒刑3月，97年7月19日確定；99年2月4 日因偽造文書經臺灣新北地方法院以99年度簡字第616 號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，99年2月2日確定； 上述各罪於99年6月11日經臺灣新北地方法院以99年度 聲字第2562號裁定應執行有期徒刑8月確定；⒋99年3月 31日因施用第二級毒品經臺灣士林地方法院以99年度審 易字第338號判決判處有期徒刑10月，99年4月26日確定 ；⒌104年10月5日因偽造文書案件經臺灣士林地方法院 以104年度審簡字第878號判決判處應執行有期徒刑5月 確定。上開各罪於104年7月17日起入監接續執行，指揮 書執行完畢日期為113年5月8日等，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽。
⑵犯未經許可，持有槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼 續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執
行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論 以累犯（最高法院101年度台上字第624號、100年度台上 字第4162號、91年度台上字第3094號刑事判決參照）。被 告自85年5月間某日某時許購買時起至99年6月間某日某時 止持有前揭可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，已 如前述，被告係於98年5月4日易科罰金執行完畢有期徒刑 1年3月後五年內，犯本案有期徒刑各罪，均為累犯，皆應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢罪刑減輕之說明
⑴犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。又槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定之適用，倘 該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者 ，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯 罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇 要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大 危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定， 並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之 適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之 規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源），反而不合於減免之規定，顯然成輕重失衡（最高 法院100年度台上字第2161號刑事判決意旨參照）。 ⑵查，被告於偵查、審理中均自白本案犯行，嗣於105年3月 23日本院準備程序時供稱查獲之槍枝1把、子彈8顆之來源 即「蝗蟲」莊元福，莊元福另案現在法務部矯正署臺中監 獄執行中，蒞庭檢察官立即發交臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官分105年度偵字第8867號案偵查，嗣檢察官偵查終 結以莊元福涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經 許可販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝、第12條第1項未經 許可販賣子彈等罪嫌疑重大，於105年5月5日起訴，現由 臺灣臺中地方法院分105年度重訴字第539號案件審理中， 此有莊元福之本院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官105年度偵字第8867號起訴書可稽（第135頁至 第143頁），而證人莊元福於105年5月17日本院審理時亦 具結證述扣案之槍枝、子彈確實是其於85年間以3萬元之 價格賣給被告（本院卷第123頁正反面）。由上足證本案 被告已該當槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「犯 本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈
藥之來源，因而查獲」之要件，應予減輕其刑。四、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告 於原審判決後，始供出全部槍砲來源及其以一行為持有本案 全部扣案槍、彈之事實，並因而查獲槍、彈上手莊元福，此 情既為原審未及審酌，被告亦執以上訴，核有理由，自應由 本院予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知 具殺傷力之改造槍枝、子彈均係管制物品，對於人身安全、 社會治安具相當程度潛在危險，非經主管機關許可不得擅自 持有，竟無視公權力而擅自從85年5月中旬某日起至99年6月 止持有改造槍枝1把及子彈8顆，所為非是，惟斟酌在其持有 槍、彈全經查獲後，於本院審理時清楚交代全部槍、彈來源 ，犯後並已坦承犯行，態度尚佳，復無證據證明其曾將槍、 彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，兼衡其智識程度（ 國中畢業教育程度）、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的 等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣2萬元 ，罰金部分併依刑法第42條第3項前段規定，諭知以1000元 折算1日之易服勞役折算標準。扣案之附表編號1所示之改造 槍枝1把、編號2至編號3所示未經試射之制式子彈2顆、3顆 ，均為被告於前揭事實欄之時、地所持有之槍、彈，且均屬 違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款 規定宣告沒收。至扣案之經試射之附表編號2所示制式子彈2 顆、編號3所示制式子彈1顆，業經刑事警察局因鑑定而試射 擊發，試射擊發後所剩彈頭、彈殼已不具有子彈之功能，已 無殺傷力，當非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────┬──────┬────────┬──────┐
│編號│槍枝管制編號或│數量 │ 規格 │槍枝、子彈照│鑑定結果 │沒收與否 │
│ │子彈名稱 │ │ │片 │ │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼──────┤
│ 1 │0000000000 │壹把 │改造手槍（含彈匣│刑事警察局 │認係由仿BERETTA │沒收。 │
│ │ │ │壹個） │99年12月8日 │廠92FS型半自動手│ │
│ │ │ │ │刑鑑字第0990│槍製造之槍枝，換│ │
│ │ │ │ │166036號鑑定│裝土造金屬槍管而│ │
│ │ │ │ │書照片一至四│成，擊發功能正常│ │
│ │ │ │ │ │，可供擊發適用子│ │
│ │ │ │ │ │彈使用，認具殺傷│ │
│ │ │ │ │ │力。 │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼──────┤
│ 2 │制式子彈 │伍顆 │認均係口徑9mm制 │同上鑑定書照│採樣貳顆試射：均│未經試射子彈│
│ │ │ │式子彈。 │片五至六 │可擊發，認具殺傷│參顆均沒收，│
│ │ │ │ │ │力。 │業經試射子彈│
│ │ │ │ │ │ │貳顆均不沒收│
│ │ │ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼──────┤
│ 3 │制式子彈 │參顆 │認均係口徑9mm制 │同上鑑定書照│採樣壹顆試射：可│未經試射子彈│
│ │ │ │式子彈，彈底均具│片七至八 │擊發，認具殺傷力│貳顆均沒收，│
│ │ │ │撞擊痕跡。 │ │。 │業經試射子彈│
│ │ │ │ │ │ │壹顆均不沒收│
│ │ │ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───────┴─────┴────────┴──────┴────────┴──────┘