臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第470號
上 訴 人
即 被 告 梁作瑀
選任辯護人 黃鈺淳律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院104年度訴字第292號，中華民國105年1月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第2107
號、104年度偵字第9944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
梁作瑀施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、梁作瑀前於民國100年及101年間，因施用毒品案件，分別經 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3156號 、101 年度毒偵字第1207號為附命完成戒癮治療之緩起訴處 分，均經撤銷，另連同102 年間之施用毒品案件，經原審分 別以102年度審簡字第1232號、第1639號判處有期徒刑3月、 3月、2月、3月確定，經原審以103 年度聲字第141號裁定定 應執行刑為有期徒刑8月，迄於103 年3月21日因易科罰金而 執行完畢，竟仍不知悔改，明知大麻為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及施用， 竟分別為下列行為：
㈠梁作瑀分別基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於如附 表所示之時間、地點，利用通訊軟體LINE為聯絡方法，以如 附表所示之數量、價格，販賣第二級毒品大麻與林浩兆3 次 ，嗣因警於104年2月9 日對林浩兆實施搜索，扣得第二級毒 品大麻一包（淨重0.53公克）、吸食器1支及磨碎器1個，始 循線查悉上情。
㈡梁作瑀基於施用第二級毒品大麻之犯意，於104 年4月4日20 時許，在其位於臺北市○○區○○街00巷0弄0○0號4樓頂樓 加蓋之租屋處房間內，施用第二級毒品大麻1次，嗣於104年 4月9日主動前往臺北市政府警察局大安分局接受詢問時，坦 承其於查獲前有施用毒品犯行而自首，經警採尿送驗後，而 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告於警詢中之自白有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡經查：
1.證人即警員鄭鈞元於原審審理時證稱：就本件案子，伊曾於 104年2月9日下午4時30分許負責製作林浩兆之警詢筆錄（即 臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第9944號卷，下稱「 偵查卷」，第6 頁以下），林浩兆是經警持搜索票查獲到案 ，林浩兆已經講出大麻來源之名字，有說梁作瑀，但是說大 禹的禹，沒有講到部首，也無法確定如何書寫，伊才用警用 系統去查，查出梁作瑀之身分，並做成6選1一覽表供林浩兆 指認，指認過程中並未暗示林浩兆要選誰，警方事先也無針 對梁作瑀之偵查計畫，伊也不認識梁作瑀及林浩兆，若非林 浩兆講出與其交易之史提分之真實姓名，伊也查不到。後來 根據林浩兆之供述，有針對梁作瑀去請搜索票，沒有請拘票 ，但因當日案件太多，且搜索票截止時間也快到了，派出所 同仁就直接按電鈴留下伊聯絡電話給梁作瑀，請梁作瑀直接 來說明，也沒有執行搜索，伊記得當天是梁作瑀先以電話與 伊聯繫，伊請梁作瑀到分局做筆錄，梁作瑀就自己來分局， 在梁作瑀來到分局後，伊有跟梁作瑀談話，伊直接告知林浩 兆點梁作瑀是大麻來源，希望梁作瑀可以提供自己大麻來源 ，伊沒有要梁作瑀如何製作筆錄，只是跟梁作瑀說希望據實 回答，後來因伊正在處理其他案件，梁作瑀筆錄即由其他同 事負責；而在伊與梁作瑀前開接觸過程中，梁作瑀之意識清 楚，與伊對話也蠻正常，伊沒有感覺梁作瑀酒醉或有頭痛不 舒服的情況，伊還記得梁作瑀有說過曾經因散打腰部受過傷 ，伊不曾對梁作瑀說要梁作瑀趕快承認就可回家，不然要拘 留梁作瑀一個晚上之話語等語（見原審卷第97 頁至第99頁） ，足認警員於詢問被告時，並未使用任何不正方法取供甚明 。
2.其次，本案被告於104 年4月9日接受警察詢問之過程，經原 審當庭勘驗錄音光碟，筆錄製作地點是在公開辦公室內，警 員詢問之語氣正常，並無以不正方法取供之情形，詢問過程 係採一問一答、連續陳述之方式進行，並有按詢問之進度按 壓鍵盤之聲音，每個問答之間留有適當時間供筆錄之繕打， 全程連續錄音錄影，被告在整個詢問過程神色正常並無不正 常，身體不舒服之表情、動作及反應，均能切中問題加以回 答等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第77頁背面至 第82頁），亦無被告所述身體狀況不適或精神不濟之跡象；
再通觀前開逐字勘驗之全篇內容，警察係先提示證人林浩兆 之陳述內容，始詢問被告之意見，被告即答以「對。工具不 是」、「嘿。（點頭）」等語（見原審卷第79頁），並就警 察提示原審判決附件所示LINE聯絡內容詢問是否為暗語時， 尚能澄清「YO」為打招呼之意，警察對於被告上開說明雖略 有疑問，但仍係按照被告所答上詞加以記載，並無強迫或暗 示被告為如何之陳述，若被告於接受警察詢問前曾受不正方 法之對待，何以僅就部分之內容配合警察要求為自白而未全 盤配合警察之要求及疑問進行陳述？況由前開證人鄭鈞元前 開所述及被告所不爭執其於警詢當日係主動到場接受詢問等 經過，若被告當日真有精神、身體不適等情況，被告顯可直 接拒絕且不主動前往臺北市政府警察局大安分局即可，又為 何要在警察無任何強制力之通知下主動前往臺北市政府警察 局大安分局製作筆錄？此均顯與常情事理有違。 3.準此，本案已難認被告於接受警詢時之陳述係出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 自具有任意性，參以被告警詢中陳述內容亦核與事實相符（ 關於被告此部分陳述與事實相符之理由，詳如後述），依據 前開規定，自應認被告於警詢時之陳述有證據能力。二、證人林浩兆於警詢之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據； 刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據， 依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及 「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認 有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述 之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判 中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符 者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在 或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為 證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度， 自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目 的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者， 取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形而言；刑事訴訟法第159 條 之2 關於傳聞法則例外規定所指之「具有較可信之特別情況 」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例 如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等
特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之 任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明 犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例 外，而承認其證據能力（最高法院95年度臺上字第4414號、 第5740號判決要旨參照）。
㈡經查，證人林浩兆於警詢中陳稱：伊曾於如附表所示之時間 、地點，以如附表所示之金額向被告購買如附表所示之數量 之第二級毒品大麻，伊於104年2月9 日為警查獲之大麻即是 伊如附表編號3所示向被告購得之大麻等語（見偵查卷第6頁 至第11頁）；證人林浩兆於原審審理時證稱：因上游廠商最 低出貨量為以新臺幣（下同）9,000元購買10公克之大麻， 伊買不到那麼多，才會請被告幫忙代拿，並與被告合購大麻 ，伊抽完大麻後會問被告可能什麼時候會去拿，伊就先把錢 交給被告，等被告拿到大麻後才跟被告拿大麻，交款與取大 麻中間隔多久不一定。至於警詢筆錄之內容，只有關於警察 有去伊住所搜索及有帶警察去被告住處之部分是警察要求伊 配合之不實陳述，其他沒有不實之內容，但在伊於104年5月 25日前往勒戒並與其他受刑人討論案情後，才知道合購與購 買不同，伊之情況應係合購，警詢中會提到一手交錢一手交 貨，也是因為認為交錢後拿到東西就是一手交錢一手交貨， 才會這麼說等語（見原審卷第109頁至第116頁），證人林浩 兆於警詢中之上開陳述顯與審判中結證證言不符。 ㈢又證人林浩兆於偵查中證稱：伊所述關於向被告購買大麻部 分屬實，且與被告無仇恨關係，不會故意說謊害被告，但希 望不要讓被告知道伊資料等語（見偵查卷第42頁反面至第43 頁），被告於警詢中陳稱：伊有於103 年11月起至同年2月5 日間賣大麻給林浩兆4 次，每次2000元，係以LINE聯絡在伊 位於臺北市通化街之租屋處交易等語（見偵查卷第4 頁反面 ），亦均核與證人林浩兆於警詢所述上情大致相合，且證人 林浩兆警詢中接受詢問及偵查中接受訊問之錄影光碟，除證 人林浩兆104年2月9日下午2時10分之警詢筆錄無錄影資料致 無從勘驗外，其餘經原審當庭播放並與證人林浩兆上開警詢 筆錄相比對，警察、檢察官均未對證人林浩兆施用不正方法 以取供，且上開筆錄之記載亦核與錄影內容大致相符，有原 審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第82頁反面至第92頁），可 知證人林浩兆本案相關警詢筆錄之陳述內容，當係出於其自 由意志而具任意性；再觀諸原審就證人林浩兆警詢及偵查中 所陳述之勘驗內容可知，並無任何與證人林浩兆事後於原審 審理中改稱上情有關或類似之隻字片語；又證人林浩兆於原 審審理中亦自承：伊都是在臺灣唸書，是唸龍華科技大學電
機系，去紐西蘭遊學過2 次，對於一般中文理解能力沒有問 題等語（見原審卷第113 頁），而是否一手交錢一手交貨或 為先給錢待被告取得大麻再交付大麻、是向被告購買大麻或 為與被告合購大麻等語詞之間，就一般具中文理解能力之成 年人而言，均可輕易區辨前後之不同，況被告於原審準備程 序及審理中亦稱：伊未曾交付大麻給林浩兆，亦不知林浩兆 有施用大麻，伊並未與林浩兆合購大麻等語（見原審卷第63 頁反面、第114 頁），亦與證人林浩兆事後於原審審理時所 證述之內容迥異，足見證人林浩兆於原審審理時變異其詞， 顯與事實不符，是證人林浩兆於警詢所述內容顯具有有較為 可信之特別狀況，應堪認定。此外，就本案相關證人林浩兆 是否向被告購買大麻之事實經過，僅存於被告與證人林浩兆 間，並無從以其他證據取代而達到同一目的，是證人林浩兆 於警詢中所為陳述，攸關被告是否成立本案犯罪，當具有證 明犯罪事實存否之必要性。
㈣準此，依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人林浩兆於警詢 時所為之陳述與審判中不符，惟因警詢時所為之陳述具有較 可信之特別情狀，且為證明本案犯罪事實所必要，應認為有 證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人除上開壹 、一、二之部分外，均未就本判決所引用其餘被告以外之人 於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形（見本院卷第34頁反面、第55頁） ，審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情 況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。四、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項：
一、訊據被告梁作瑀於原審及本院審理時，固坦承其有施用第二 級毒品大麻之犯行，並曾與證人林浩兆有如原審判決附件所 示以LINE之聯絡內容等語（見原審卷第108頁反面、第114頁 、本院卷第34頁、第59頁反面），惟矢口否認有何販賣第二
級毒品大麻之犯行，辯稱：伊從未販賣大麻給林浩兆，也不 曾交付大麻給林浩兆，伊不知道林浩兆有抽大麻，亦不曾與 林浩兆合資購買大麻云云。惟查：
㈠犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品大麻部分： 1.被告客觀上確有附表編號1至3所示販賣第二級毒品之行為： ⑴被告於警詢時之供稱：「（那根據我們之前詢問另外一個案 件的涉嫌人林浩兆，他在104 年2月9號遭到我們分局警方來 查獲持有第二級毒品大麻1包，還有1個吸食器跟研磨器1 個 ，那這些來源是不是於104 年2月5號晚間的20時許，向你以 2,000元來購買這個毒品大麻，這個部分你還記得嗎？）2月 5 日？（對。先提示你，他…這個部分他是不是有去你家裡 買到這個毒品大麻？）對，工具不是。（等於說他只跟你買 大麻部分，對不對？…那我再問你，那這個剛講的涉嫌人表 示他在103年11月到104年2月的時候，一共跟你購買了4次， 每次都是以2,000元，跟你購買毒品大麻1包，就是用代價2, 000元來買，那用他這個0000000000 的手機以line通訊軟體 跟你約在這個臺北市○○區○○街00 巷0弄0○0號，以這個 租屋處來做交易，那這個部份是不是屬實？）答：嘿（點頭 ）等語（經原審當庭勘驗，見原審卷第78 頁反面、第79頁） ，而被告使用通訊軟體LINE與證人林浩兆聯絡及被告於LINE 之名稱為「史堤分」乙節，亦據被告於本院審理時供述明確 （見本院卷第55頁反面），是被告確有於於103年11 月起至 104年2月5 日間，以其所有0000000000號手機中之LINE通訊 軟體，使用「史堤分」之名義，與證人林浩兆約在被告位於 臺北市○○區○○街00 巷0弄0○0號頂樓加蓋租屋處交易第 二級毒品大麻，並以每次2,000 元之代價，販賣第二級毒品 大麻1包予證人林浩兆。
⑵次查，證人林浩兆於警詢中證稱：伊於104 年2月5日20時許 ，至「史提芬」（同音，下同）之男子住家，以2,000 元跟 他購買1 小包大麻，是一手交錢一手交貨方式交易毒品，伊 可以提供手機所留之訊息給警方，其中104年1月23日14時44 分至15時06分、104年1月26日15時51分至16時06分、104年2 月5 日14時34分至20時08分都是伊跟「史堤芬」交易毒品的 內容等語（見警卷第9頁、第11 頁），證人林浩兆於偵查中 亦一致證稱：伊是在一間酒吧認識梁作瑀，有跟梁作瑀買3 至4次大麻，都是用LINE傳訊，均是購買2,000元大麻，交易 地點在通化街附近，每次都是伊過去買大麻，伊依據1 月23 日、1月26日、2月5日的LINE都說伊到了，表示這3次都有跟 梁作瑀買2,000元大麻，1月23 日是在梁作瑀家交易，1月26 日、2月5 日這2次是在他家樓下交易，於2月9日經警方查獲
持有的大麻，為2月5日與梁作瑀交易買的大麻剩下的，伊不 會故意說謊陷害梁作瑀等語（見偵查卷第42頁），並有翻攝 自證人林浩兆手機LINE所顯示之照片5 幀在卷可稽（見偵查 卷第14頁至第16頁），由此相互參酌可知，證人林浩兆於警 詢及偵查中證述其係依手機內所留存之訊息，於104年1月23 日14時44分至15時06分、104年1月26日15時51分至16時06分 、104 年2月5日14時34分至20時08分，均係其與「史堤分」 （按即被告）交易毒品之時間，應洵堪認定。
⑶從而，證人林浩兆確有於如附表編號1至3所示時間、地點， 以如附表編號1至3所示之金額，向被告購買如附表編號1至3 所示數量之第二級毒品大麻，並以如原審判決附件LINE之聯 絡內容約定交易時間、地點等情，業經證人林浩兆於偵查中 證述：「（依據你1月23日、1月26日、2月5日你的line都說 你到了，是否表示你這3次都有跟梁作瑀購買2,000元大麻？ ）是。（3 次地點是否均在梁作瑀頂樓加蓋的家還是樓下？ ）1月23 日是在他家交易，1月26日、2月5日這2次是在他家 樓下交易」等語明確（見偵查卷第42頁、第43頁），並與其 與警詢中所述大致相符（見偵查卷第6 頁至第11頁）；經核 證人上揭證述，亦與被告於警詢中之自白一致（此部分業經 原審勘驗，見原審卷第78頁反面、第79頁）；再觀諸如翻攝 自證人林浩兆手機LINE所顯示之內容（見偵查卷第14頁至第 15頁），被告與證人林浩兆聯絡之LINE內容，前後連貫，於 104年1月23 日起至同年2月5日間，被告與證人林浩兆僅有3 段之LINE對話（即104年1月23日、同年1月26 日、同年2月4 日及同年月5 日），而被告與證人之聯絡內容又僅有約定見 面時間及地點，絲毫未提及或討論見面之目的為何，其間更 無任何被告與證人林浩兆討論其他事務之內容，此顯與一般 正常朋友往來且見面目的正當之情況有別，客觀衡之，亦與 一般進行毒品交易為免遭人察覺而故為隱誨通聯之情狀相符 ，足證客觀上被告確有如附表編號1至3所示販賣第二級毒品 大麻之行為。
⑷證人林浩兆於原審審理時雖改稱：因上游廠商最低出貨量為 以9,000元購買10 公克之大麻，伊才與被告合資購買大麻云 云（見原審卷第109頁至第116頁），然證人林浩兆事後於原 審審理中改稱前情，不僅未有其他證據足以佐證，亦與上開 經本院依上開證據認定之事實迥異，是以，本件應以被告於 警詢中所述及證人林浩兆於警詢、偵查中所述前情較與事實 及常情較為吻合而屬可信，證人於原審翻異之詞，自難資為 對被告有利之認定。
2.被告主觀上有意圖營利而販賣第二級毒品之故意：
按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第 2 項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後 果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且 大麻並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟 其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；且大麻價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得毒品之可能。經 查，本案被告與證人林浩兆間並非一般正常朋友往來，證人 林浩兆於警詢時陳稱：伊係於酒店認識史提分（指被告）， 只有交換LINE，僅知道史提分大約30餘歲，沒有戴眼鏡，身 高170 公分左右，其他史提分之真實姓名、年籍資料及聯絡 電話均不知情等語（見偵查卷第9 頁），設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘 冒被查獲移送法辦之理，是以被告既販賣第二級毒品大麻予 證人林浩兆，揆諸上揭說明，足認被告確有藉此方式賺取營 利，益彰其販賣第二級毒品時，主觀上有以此牟利之意圖甚 明。
3.駁回調查證據聲請部分：按當事人、代理人、辯護人或輔佐 人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之； 而同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2第1項、第2項第4款分別定有明文。被告之辯護人於本 院審理時，固另聲請傳喚證人魏駿峰（見本院卷第38頁）， 然查，該名證人於偵查以迄原審審理時，俱未經被告陳明或 釋明係至拳館開門之對話內容，且依辯護人聲請傳喚該證人 之待證事項係證明有交付拳館鑰匙給被告之事實云云（見本 院卷第38頁反面），然該證人是否有交付拳館鑰匙給被告， 與本案被告販賣第二級毒品大麻予證人林浩兆之行為間，並 無法直接證明乙節，亦據被告之辯護人於本院審理時陳明在 卷（見本院卷第38頁反面），故上揭證人是否可證明被告並 無販賣第二級毒品之犯行，即非無疑。參以本案業經互核被 告之供述、證人及卷內相關證據之補強，已足認定被告確有 前開犯罪事實欄一、㈠之犯行，是被告及辯護人之聲請，本
前述說明，經核並無調查之必要，附此敘明。
4.綜上，被告於本院審理時辯稱其未販賣第二級毒品大麻予證 人林浩兆云云，經核與事實不符，顯屬事後卸責之詞，不足 採信，此部分之犯行，應洵堪認定。
㈡犯罪事實欄一、㈡施用第二級毒品大麻部分： 1.上開犯罪事實，業經被告於警詢、原審及本院審判中均供述 一致（見偵查卷第4頁、原審卷第63頁反面、第108頁反面、 本院卷第38頁、第60頁反面），而被告於上開時間為警採取 之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，呈大 麻陽性反應，亦有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可參（見毒偵 2107號偵查卷第5頁、第6頁），且查，毒品施用於尿液、血 液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式 、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時 間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依 據Clarek's Isolation and Indentification of Drugs第二 版記載，血液中藥物之半衰期，大麻為20小時至36小時，一 般於尿液中可檢出之最大時限，大麻為1至10 天等情，行政 院衛生署管制藥品管理局92年3月10 日管檢字第0000000000 號函及92年7月23 日管檢字第0000000000號函均可資參照， 故施用大麻可檢出之最大時限為1至10 日，是被告上揭供述 其施用第二級毒品大麻之時間點，仍在一般尿液中可檢出最 大時限之範圍內，準此以觀，被告之自白經核與事實相符， 堪可採信。
2.又被告前因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官以100年度毒偵字第3156號、101年度毒偵字第1207號 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，均經撤銷，另連同102 年間之施用毒品案件，經原審以102 年度審簡字第1232號、 第1639號判處有期徒刑3月、3月、2月、3月確定在案等情， 亦有本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第23頁至第24 頁反面），是被告於經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴 處分經撤銷並判刑後，三犯本案施用第二級毒品罪犯行，堪 以認定。
二、核被告犯罪事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪3 罪；被告犯罪事實欄一、㈡ 所為，係犯毒品危害防制條例第10條2 項之施用第二級毒品 罪。又被告持有大麻以施用、販賣（無證據證明持有供施用 之第二級毒品大麻為純質淨重20公克以上），持有之低度行 為，應分為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯上開各罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
三、又本案起訴書及原審判決書犯罪事實欄記載被告施用第二級 毒品之時間，雖與被告前揭供述略有不同，但檢察官據以追 訴、原審據以判決之事實，與本院所認定之社會事實，同為 「被告於104年4月9日為警查獲前最後1次施用第二級毒品大 麻」之犯行，依上開說明，本院於不妨害事實同一之範圍內 ，自得本於同一社會基本事實之範圍內予以審理，並就原審 判決書一、㈡所載被告施用第二級毒品大麻之時間，更正為 「104年4月4日20 時許」。又本案被告業已於警詢中明確供 述其施用第二級毒品之地點係位於其租屋處房間內（見偵查 卷第5頁），原判決事實欄一、㈡內記載為「不詳處所」， 亦併此更正為「臺北市○○區○○街00巷0弄0○0號4樓頂樓 加蓋之租屋處房間內」，附此敘明。
四、刑之加重及減輕
㈠累犯之適用：
經查，被告前於100年及101年間，因施用毒品案件，分別經 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3156號 、101年度毒偵字第1207 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處 分，均經撤銷，另連同102 年間之施用毒品案件，經原審分 別以102年度審簡字第1232號、第1639號判處有期徒刑3月、 3月、2月、3月確定，經原審以103年度聲字第141 號裁定定 應執行刑為有期徒刑8月，迄於103年3月21 日因易科罰金而 執行完畢等節，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可參（ 見本院卷第23頁至第24頁反面），被告於有期徒刑執行完畢 後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡關於施用第二級毒品自首之適用：
1.刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已 發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之 可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生 嫌疑。最高法院72年台上字第641 號著有判例可資參照。次 按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院97年 度台上字第5969號判決意旨參照）。
2.證人即警員鄭鈞元於原審審理時到庭結證稱：就本件案子， 伊曾於104年2月9日下午4時30分許負責製作林浩兆之警詢筆 錄（即臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第9944卷第5頁
以下），林浩兆是經警持搜索票查獲到案，林浩兆已經講出 大麻來源之名字，有說梁作瑀，但是說大禹的禹，沒有講到 部首，也無法確定如何書寫，伊才用警用系統去查，查出梁 作瑀之身分，並做成6選1一覽表供林浩兆指認，指認過程中 並未暗示林浩兆要選誰，警方事先也無針對梁作瑀之偵查計 畫，伊也不認識梁作瑀及林浩兆，若非林浩兆講出與其交易 之史提分之真實姓名，伊也查不到。後來根據林浩兆之供述 ，有針對梁作瑀去請搜索票，沒有請拘票，但因當日案件太 多，且搜索票截止時間也快到了，派出所同仁就直接按電鈴 留下伊聯絡電話給梁作瑀，請梁作瑀直接來說明，也沒有執 行搜索，伊記得當天是梁作瑀先以電話與伊聯繫，伊請梁作 瑀到分局做筆錄，梁作瑀就自己來分局，在梁作瑀來到分局 後，伊有跟梁作瑀談話，伊直接告知林浩兆說梁作瑀是大麻 來源，希望梁作瑀可以提供自己大麻來源等語（見原審卷第 97至99頁），可知警員對被告聲請搜索票係因證人林浩兆供 述被告係其毒品交易之對象，警員事前未對被告施用毒品犯 行部分有任何偵查作為，其對被告施用第二級毒品大麻之犯 行，並無確切之根據而有合理之可疑。
3.被告就犯罪事實欄一、㈡施用第二級毒品之犯罪事實，固經 檢察官以：「被告基於施用第二級毒品大麻之犯意，於104 年4月9日為警採尿回溯96小時內之某時施用第二級毒品大麻 1 次」為其起訴之範圍，被告於警詢時自承：伊有施用毒品 大麻。最後一次是104 年4月4日大約20時左右，在伊租屋處 房間內施用等語（見偵查卷第5 頁），經核與起訴書所載於 104年4月5日至同年4月9 日間略有不同，然其於警詢時所述 施用第二級毒品大麻之時間，仍屬前開行政院衛生署管制藥 品管理局函釋從尿液檢出大麻之最長時限以內，本院基於同 一社會基本事實而更正其施用第二級毒品之時間等節，業如 前述，參以其就施用之時間，於警詢、原審及本院審判中均 供述一致（見偵查卷第4頁、原審卷第63頁反面、第108頁反 面、本院卷第38頁），自應為有利於被告之認定，堪認其有 自承犯罪而受裁判之意。
4.另衡諸本院依職權函詢臺北市政府警察局大安分局回覆略以 ：「被告梁作瑀於104 年接受本分局警詢時，確曾主動供稱 有施用第二級毒品大麻之犯行，並配合採尿送驗」等節無訛 （見本院卷第43頁），是被告在有偵查犯罪職權之公務員發 覺其施用第二級毒品犯罪前，既已向警員申述其施用第二級 毒品大麻之犯行而自首、不逃避接受裁判，益證被告於其施 用第二級毒品之犯行被發覺前，確於警詢中主動坦承施用第 二級毒品大麻之犯行，合於自首之要件。
5.綜上，本案被告係在警員知悉其施用第二級毒品大麻之事實 前，向警員坦承犯行，並接受法院之裁判，符合刑法第62條 自首規定，爰就其所犯施用第二級毒品部分，減輕其刑，並 依法先加後減之。
參、撤銷原判決之理由（犯罪事實一、㈡之部分）： 原審就被告所犯事實欄一、㈡所示之施用第二級毒品罪，以 犯罪事證明確予以論處，固非無見，惟查：
一、被告關於犯罪事實一、㈡施用第二級毒品罪之部分，有刑法 第62條自首之適用，業據本院闡述如前（見本判決貳、三、 ㈡之部分），被告上訴請求依刑法第62條之規定減輕其刑， 為有理由，是原判決就事實欄一、㈡部分既有上開瑕疵可指 ，本院自無從維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判 。
二、爰審酌被告知悉施用第二級毒品大麻，輕則戕害施用者之身 心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是其施用第二 級毒品既為法不許，被告竟仍不知悔悟而施用第二級毒品大 麻之惡習，確屬不該，惟念其坦認施用第二級毒品之犯行， 參以其犯後態度尚稱良好及其生活狀況等一切情狀，就施用 第二級毒品之部分，量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
肆、本院駁回上訴之理由（犯罪事實一、㈠之部分）：一、原審就犯罪事實一、㈠販賣第二級毒品犯行部分，毒品危害 防制條例第4條第2項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 於偵查及本院審理中均否認犯行，犯後態度難認良好，然正 值青年，身體健全，卻不思循正當管道賺取金錢，明知毒品 足以戕害人體健康，竟為謀小利而販賣大麻與他人，所為助 長社會不良風氣，亦對國民身心健康造成危害，再分別審酌 犯罪所得、犯罪手法、犯罪之動機、素行、生活狀況、智識 程度，及犯罪所生危害等情狀，就販賣第二級毒品犯行部分 ，量處如附表「原審主文欄」所示之刑，並就此部分定應執 行刑為有期徒刑9年，另以被告如附表所示3次販賣第二級毒 品所得財物，各為2,000 元，因均未扣案，依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，分別併予宣告沒收及如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之，經核原審此部分之認事用 法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨雖以：證人林浩兆有虛捏毒品來源及購毒情節 ，以邀獲刑之減免之高度可能性，證詞之真實性無從擔保， 本案亦難僅以被告與證人林浩兆間相約見面之LINE對話內容 及基地台之位置，遽認被告確有於原審判決附表所載時、地 販賣第二級毒品予證人林浩兆云云。經查，原審以被告於警
詢中之自白，參酌證人林浩兆於警詢及檢察官偵訊時之證述 互核一致，並以LINE訊息之照片資為被告及證人供述之補強 證據，認被告有如附表所示之各該犯行，本院亦同此認定（ 見本判決貳、一、㈠之部分），故原審就此部分論述經核並 無違誤，被告上開主張係就原審已為審酌說明之事項，重行 爭執，亦未提出任何證人林浩兆之證述不可信之證據資料供 參，所辯自非可採。
三、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適， 被告提起上訴仍執前詞置辯，委無足採，是此部分之上訴經 核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299第1項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段之規定，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。