臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第431號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林世軍
選任辯護人 李秋銘律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 廖世宏
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
宜蘭地方法院104年度訴字第217號，中華民國104年12月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第
5084號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林世軍所犯如附表所示之罪及其定應執行刑部分均撤銷。
林世軍犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
事 實
一、林世軍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示 之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與廖世宏2 次。二、廖世宏前於民國100 年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經原審以99年度易字第591 號判處有期徒刑6 月確定，於10 0 年12月26日易服社會勞動執行完畢（構成累犯）。猶不知 悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且經行政院衛生福利部公告列管為藥事法所定之禁 藥，不得非法轉讓，竟基於明知為禁藥而轉讓之犯意，於10 3 年8 月中旬某日晚間8 、9 時許，在其位於宜蘭縣礁溪鄉 ○○路00○0 號3 樓住處，轉讓禁藥甲基安非他命約0.1 公 克與游登閎1 次。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人 即被告林世軍（下稱被告林世軍）及其選任辯護人於本院準 備程序中對本案之供述證據均表示同意作為證據（本院卷第 68頁背面至第69頁正面），嗣於本院審判程序則均表示無意 見（同上卷第83頁背面至第84頁），上訴人即被告廖世宏（ 下稱被告廖世宏）則未到庭表示意見，供述證據部分視為同 意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯 不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序 並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之 非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面
一、被告林世軍部分：
訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話，係伊所使用之 行動電話之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯 行，辯稱：我只有施用毒品，沒有在販賣毒品。103年3月21 日下午是廖世宏打電話給我，問我人在哪裡，我人在醫院， 他要我去他家，我到了後向他說我到了，因為他家樓下門還 關著，他就幫我開門，他有提到去頭城吃藥（施用毒品）， 我說不要；103年3月30日是廖世宏打電話問我是否在家，我 回答後，還問廖世宏聽得到嗎？之後他說到我家了，他是要 找我聊天，我與他從小一起長大，也一起施用安非他命，但 我沒有販賣安非他命云云。被告林世軍選任辯護人則以：原 審判決認定被告林世軍兩次犯行主要依據被告廖世宏於警詢 、偵查證述，及廖世宏與被告通聯內容，廖世宏與被告屬於 對向共犯之關係，雙方有利害關係，應該要有補強證據來補 強廖世宏供述之真實性。本件除了廖世宏供述以外沒有其他 補強證據，並且廖世宏供述警偵訊都有矛盾處，此部分我們 於上訴理由狀也有陳述。通聯紀錄部分，由內容觀之均無提 到任何與販賣有關的內容或是暗語，不能因為被告林世軍與 廖世宏約見面就說他們有交易。3月30日被告林世軍也只是 與廖世宏詢問人在何處，當時廖世宏說在家裡還問被告林世 軍是否聽得懂。這些通聯無法看出與毒品交易有關的暗語或 是關連，無法作為廖世宏供述對於被告不利部分之補強證據 。廖世宏從原審陳述否認有從被告林世軍處拿到安非他命， 廖世宏在原審已經具結，如果廖世宏於原審陳述不實，就有 偽證罪之處罰，廖世宏應無甘冒偽證之風險為不實供述，本
件只有廖世宏於警詢、偵查有瑕疵指述，除了通聯譯文又無 其他補強證據，由通聯譯文也無法看出是否有販賣，原審判 決有罪部分，廖世宏第一次提到兩千元購買，第二次提到以 一千元購買，後來廖世宏否認有與被告林世軍購買毒品。廖 世宏前後陳述不一，指述有瑕疵，廖世宏在通聯譯文裡面有 提到「聽到沒（台語）？」這部分是確認通話是否清楚，並 非如原審所述之暗語云云置辯。
㈠證人即共同被告廖世宏迭於警詢及偵查中供稱：伊係使用門 號0000000000號行動電話，被告林世軍所使用之門號0000 000000號行動電話與伊所使用之上開門號行動電話，於103 年3月21日下午5時0分44秒、5時22分52秒之通話，係被告林 世軍於同日下午到伊位於宜蘭縣礁溪鄉○○路00○0號3樓住 處找伊，下午5時22分許之電話，就是被告到達的時候打電 話給伊，伊於如附表編號一所示時、地，有以新臺幣2千元 向被告林世軍購買安非他命1公克；被告林世軍所使用之門 號0000000000號行動電話與伊所使用之上開門號行動電話， 於103年3月30日晚間10時57分42秒、11時6分24秒之通話， 係被告林世軍叫伊去其住處，伊到達被告林世軍住處後，有 以1千元向被告林世軍購買安非他命0.3至0.4公克，這次伊 先欠被告林世軍1千元，幾天後伊就將錢還給被告林世軍等 語（臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第5084號卷第48 頁背面至第50頁、第82頁至第84頁），並佐以卷附被告所使 用之門號0000000000號行動電話與共同被告廖世宏所使用門 號0000000000號行動電話於如附表編號一犯罪行為欄所示通 聯時間，有如下之通訊內容：「（103年3月21日下午5時許 ）B（即被告廖世宏）：你在哪。A（即被告林世軍）：我在 宜蘭醫院正要回去，騎機車10分鐘。B：轉來我們這邊來。A ：喔好3樓。B：喔好。」、「（同日下午5時22分許）A（即 被告林世軍）：喂到了。B（即被告廖世宏）：好。」（見 偵卷，第70頁）；於如附表編號二犯罪行為欄所示通聯時間 ，有如下之通訊內容：「（103年3月30日晚間10時57分許） B（即被告廖世宏）：喂。A（即被告林世軍）：家裡啦聽懂 了嗎。B：喔好。」、「（同日晚間11時6分許）A（即被告 林世軍）：喂。B（即被告廖世宏）：樓下。」等語（同上 卷第71頁），堪認被告林世軍與共同被告廖世宏確曾於如附 表編號一、二所示之時、地相約見面，益徵被告廖世宏上開 所證情詞尚非無稽，洵堪採信。被告廖世宏警詢及偵查之證 述，互核相符，並無矛盾，而其與被告林世軍上開電話通聯 紀錄足以佐證其向被告林世軍購買毒品等情，則被告廖世宏 之指證，既有上開電話通聯紀錄補強佐證，足以擔保其指證
為真實。準此，被告林世軍基於販賣第二級毒品以營利之犯 意聯絡，分別於如附表編號一、二所示之時間、地點，以如 附表編號一、二所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 與共同被告廖世宏2次等情，應堪認定為真實。至被告廖世 宏於原審以證人身份證稱：103年3月21日下午5時22分電話 通聯譯文，我也不知道，警詢說我向被告林世軍買安非他命 是警察叫我咬他，我就亂講；103年3月30日晚上11時6分左 右，我沒有與被告林世軍在礁溪路4段31巷6號2樓見面，通 話內容不是我說的，警察叫我咬被告林世軍，我就咬他，當 時我沒有意識，我不知道我在偵查中說什麼，他都照警詢筆 錄問我云云（原審卷第84頁背面至第85頁背面），惟查上開 證言顯與其於警詢、偵查中證述情節不符，亦與上開通訊監 察譯文內容不同，被告廖世宏空言否認其警詢、偵查陳述為 真實，既與現存卷證不符，亦乏其他佐證，顯係迴護之詞， 尚非可採，自難遽為被告林世軍有利之論據，附此敘明。 ㈡再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651 號、 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無 公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為 杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴 加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於 再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不 論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要 程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰 甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度 風險，而為毒品無償交易之理。是本件毒品交易雖均未能確
切查得被告林世軍賺取之實際價差，但以毒品之價格不低、 取得不易，且政府查緝嚴格，茍被告林世軍毫無利得，絕無 甘冒重典，無端轉讓第二級甲基安非他命之理，足證被告林 世軍於販入、售出毒品之間，應有相當之獲利，益見被告林 世軍主觀上存有營利之意圖至明。
㈢綜上，被告林世軍所辯，無非事後圖卸之飾詞，無足採信。 本件事證已臻明確，被告林世軍犯行堪以認定，應依法論科 。
二、被告廖世宏部分：
被告廖世宏經合法傳喚，始終未到庭為任何辯解，惟前揭犯 罪事實，業據被告廖世宏於偵查及原審審理時坦承不諱（前 揭偵查卷第85頁；原審卷第57頁、第91頁），核與證人游登 閎於警詢及偵查中所證述之情節（前揭偵查卷第8頁至第13 頁、第41、42頁）互核相符。綜上事證，被告廖世宏上開自 白核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告廖世宏犯 行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」。查被告行為後，藥事法第83條業經修正 ，並經總統於104年12月2日，以華總一義字第00000000000 號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定 ，自公布之日起算至第3日即104年12月4日起發生效力，藥 事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」 ，修正後全文為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，此次 修正將藥事法第83條第1項之罰金刑度提高，是經比較新舊 法結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條 第1項之規定，應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第 83條第1項之規定。
四、又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。又按甲基安非他命 係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之 禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有 二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條
例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日 修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金 」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例 第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未 成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83 條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第 2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台 上字第3683號判決意旨參照）。查本案並無積極事證足認本 件被告廖世宏轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量達淨重10 公克以上，且轉讓第二級毒品甲基安非他命之對象亦非未成 年人，有證人游登閎之年籍資料在卷可查，難認有法定加重 事由，自應適用較重之修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪論處。是核被告林世軍所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪二罪；被告廖世宏所為，係犯 修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告林世軍持有 第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行 為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照 ），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告 廖世宏轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥之低度行為，不另 處罰，併此敘明。被告林世軍所犯上開2罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。再被告廖世宏有如犯罪事實欄所 載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
五、原審就被告林世軍上開2次販賣第二級毒品犯行，據以論科 ，固非無見。惟科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一 切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：①犯罪之 動機、目的。②犯罪時所受之刺激。③犯罪之手段。④犯罪 行為人之生活狀況。⑤犯罪行為人之品行。⑥犯罪行為人之 智識程度。⑦犯罪行為人與被害人之關係。⑧犯罪行為人違 反義務之程度。⑨犯罪所生之危險或損害。⑩犯罪後之態度 。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審
判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判 決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合 人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準， 此有最高法院95年度台上字第1779號判決要旨可資參照。又 按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。查被告前後 兩次販賣第二級毒品甲基安非他命給被告廖世宏，所出售之 數量分別為1公克、0.3至0.4公克，取得之價金為2千元、1 千元，販賣之數量、金額甚微，販賣對象只有被告廖世宏1 人，惡性非重，所生危害非鉅，衡酌原審分別量處有期徒刑 7年6月、7年4月，並定其應執行刑為有期徒刑10年，未慮相 類案件量刑情狀，而有違罪刑相當原則，尚有未洽。被告林 世軍上訴意旨，空言否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有上 開量刑過重之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤 銷改判，爰審酌被告林世軍有麻醉藥品管制條例、肅清煙毒 條例等前科，雖不構成累犯，亦見素行不佳，貪圖小利而販 賣第二級毒品，罔顧他人身心健康、危害社會治安，兼衡其 販賣只有兩次，販賣毒品之種類與數量、所得利益、犯後態 度暨其他一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定 其應執行刑為有期徒刑8年10月。至未扣案之被告如附表編 號一、二所示販賣第二級毒品所得財物2千元、1千元，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之，如 全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。另未扣案之被 告林世軍所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），非屬違禁物，並據被告林世軍於原審審理時供稱為 其友人所有（原審卷第91頁），復乏證據證明為被告林世軍 所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、原審就被告廖世宏轉讓禁藥之犯行，以罪證明確，依（104 年12月2日）修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、 第2條第1項前段、第47條第1項之規定，審酌被告廖世宏前 有竊盜、違反毒品危害防制條例等犯罪科刑前案紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，構成累犯，素行 不佳，被告廖世宏為供他人施用而轉讓禁藥之犯罪動機、目 的及手段，並均因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身 心健康之犯罪所生危險及損害，其所轉讓之第二級毒品甲基 安非他命之數量僅約為0.1公克，犯罪所生損害均非至鉅，
並兼衡其家庭經濟情形為勉持之生活狀況，國中畢業之智識 程度，犯後均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒 刑4月，認事用法，核無不合，被告廖世宏上訴意旨，徒以 原審未依刑法第57條之規定量刑及判決理由不備，指摘原判 決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。七、被告廖世宏經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林世軍明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，於103 年3 月21日上午8 時 38分許，在宜蘭縣頭城鎮「頭城海水浴場」附近路邊，以2 千元之對價，販賣重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命 1 包與共同被告廖世宏1 次。因認被告林世軍涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高 法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照） ；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺 上字第4986號判例意旨參照）。另按有關於販賣毒品或轉讓 毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固 非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀 條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直 接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求 ，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格 證明法則相互配合之當然結果；又關於毒品施用者其所稱向 某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者 之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供 述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關 毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對 於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實
，始足當之（最高法院98年度台上字第1845號、96年度台上 字第1029號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告林世軍涉犯前揭罪嫌，無非以被告林世軍於警 詢及偵查中之供述、共同被告廖世宏於警詢及偵查中之供述 、被告林世軍所使用之門號0000000000號行動電話與共同被 告廖世宏所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文、台灣尖端先進生技藥物股份有限公司濫用藥物檢驗報告 、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份，為其主要論據。
四、訊據被告林世軍固坦承門號0000000000號行動電話，係伊所 使用之行動電話之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒 品之犯行，辯稱：當時是廖世宏打電話給我，跟我說他要去 頭城，我要不要讓他載，後來他來載我，我如果身上有藥就 直接賣給他，何必跟他一起去頭城，當天我與他是一起去吃 藥（甲基安非他命），沒有在販賣毒品給他等語。被告林世 軍之選任辯護人則以：103年3月21日部分，刑事訴訟法規定 被告以外之人之自白還要有其他補強證據，廖世宏在本件應 有此規定適用，毒品危害防制條例對於自白或是供出上游有 減刑規定，故最高法院就購毒者自白更要求要有補強證據存 在。就3月21日上午販毒部分，廖世宏於第一次警詢筆錄， 陳述內容就有歧異，廖世宏一開始說看到被告林世軍有賣甲 基安非他命，就將2千元放入信箱，再由被告林世軍在該信 箱內放入甲基安非他命。後來改稱是在頭城海水浴場交易， 從廖世宏與通訊監察譯文比對已經不同，此部分既無補強證 據，自不能以廖世宏前後矛盾之指證，遽認被告林世軍有販 賣第二級毒品之犯行等語置辯。經查：
㈠被告廖世宏初於警詢中供稱：伊所使用之門號0000000000號 行動電話與被告林世軍所使用之門號0000000000號行動電話 ，於103年3月21日上午7時38分許之通話內容，係伊要向被 告林世軍購買甲基安非他命，先將2千元放至伊戶籍地的信 箱內，嗣被告林世軍將上述2千元拿走後，將1公克甲基安非 他命放在伊家信箱，然後伊再將甲基安非他命取走，同日上 午8時35分許之通話內容，係被告林世軍約伊至頭城海水浴 場吸食被告林世軍免費給伊的甲基安非他命，同日上午8時 38 分許之通話內容，則係因為被告林世軍邀約伊前往頭城 海水浴場，伊開車過去載被告林世軍等語（前揭偵查卷第48 頁）；嗣於偵查中改稱：103年3月21日上午7時38分許、8時 35分許、8時38分許之通話內容，均係伊要向被告林世軍購 買甲基安非他命，上午7點多的通話，係伊過去載被告林世 軍，被告林世軍沒有過來伊這裡，後來上午8點多才又聯絡
，伊說伊在被告林世軍對面的大馬路，這一通電話才碰面， 伊車子停在頭城海水浴場附近往海邊鰻魚寮的路邊，被告林 世軍進來伊車上交易，伊用2千元向被告林世軍購買1公克之 甲基安非他命等語（同上卷第83頁），被告廖世宏就其向被 告林世軍購買甲基安非他命之確切時間、地點及方式等重要 情節，語焉不詳、反覆不一，迭見瑕疵，自難遽信為真實。 ㈡檢察官上訴意旨略以：就有關被告林世軍於民國103年3月21 日上午，在宜蘭縣頭城鎮「頭城海水浴場」附近路邊，販賣 甲基安非他命予廖世宏部分，證人廖世宏雖於警詢中供稱： 伊所使用之門號0000000000號行動電話與被告林世軍所使用 之門號0000000000號行動電話，於103年3月21日上午7時38 分47秒之通訊監察譯文中所稱「放在那裡」及談論內容的意 思是伊要向林世軍購買甲基安非他命，先將新台幣（下同） 2 千元放至伊戶籍地的信箱內，林世軍先將放在伊家信箱之 2千元拿走後，將1公克甲基安非他命放在伊家信箱內，然後 伊再將甲基安非他命取走；同日上午8時35分56秒之通訊監 察譯文中所稱之「來海邊吃那個喔」及談論內容是因為伊吸 食的是甲基安非他命，林世軍邀約伊到頭城海水浴場吸食他 免費給伊的甲基安非他命；同日上午8時38分19秒之通訊監 察譯文的意思是林世軍打電話邀約伊到頭城海水浴場吸食甲 基安非他命，伊開車過去載他等語。而於偵查中，經本署檢 察官提示林世軍所使用之0000000000號行動電話及廖世宏所 使用之0000000000號行動電話於103年3月21日上午7時38分 47秒、同日上午8時35分56秒、同日上午8時38分19秒之通訊 監察譯文3則，並訊問被告廖世宏這3通電話跟林世軍在談論 何事時，被告廖世宏供稱：這3通講的事情都一樣，就是伊 要找林世軍買甲基安非他命，伊問林世軍要不要過來，伊去 載他，問他在哪，他說再晚一點，後來伊打過去，他說要請 伊吃，第一通伊打給他，跟他說伊過去載他，但是7點多這 一次的通話，伊過去載他沒有載到，他沒有過來伊這裡，後 來8點多才又連絡，伊說伊在他對面的大馬路，這一通電話 才碰到面，伊在伊的車上，伊車子停在頭城海水浴場附近往 海邊鰻魚寮的路邊，林世軍進來伊的車上來交易，伊用2千 元向他買1公克的甲基安非他命等語。經本署檢察官再訊問 廖世宏有關其在警詢時間103年3月21日上午7時38分47秒的 這通通話，是講伊要先將2千元放到伊的住處信箱內，詳情 為何後，廖世宏供稱：伊是跟他講說要2千元，伊沒有在這 通電話說，因為之前渠等見面的時候就講了要跟他買2千元 的甲基安非他命，那時伊原本要打電話叫林世軍過來，但林 世軍沒有要過來，伊才會再打給他跟他說伊要去載他，因為
之前渠等見面的時候，有說到伊要向他拿2千元的甲基安非 他命，然後伊把錢放在信箱，所以才會講說「我就放在那裡 」，這是指伊要把買毒品的錢放在信箱，林世軍再過來放甲 基安非他命並把錢拿走，但其實這通電話是要講說伊要過去 載他，這應該是指要把錢放在林世軍家的信箱等語。則就廖 世宏於警詢中所述與偵查中不一致之部分，本署檢察官已對 廖世宏再做訊問，並經廖世宏詳細說明，故有所出入之部分 ，應以廖世宏於偵查中之供述為準。然原審對此未予審酌， 仍認被告廖世宏就其向被告林世軍購買甲基安非他命之確切 時間、地點及方式等重要情節，尚存有語焉不詳、證述反覆 之瑕疵存在，而未採信被告廖世宏於偵查中之證述，並為被 告林世軍無罪之判決，自有未洽，而難認允當云云。惟查被 告廖世宏與被告林世軍於103年3月2日上午7時38分47秒電話 通聯，其譯文為A（被告林世軍）：喂。B（被告廖世宏）： 要過去打給我，我過去載你。A：你說你那裡喔。B：我就放 在那裡。A：喔！好。同日上午8時35分56秒。A：來海邊吃 那個喔！B：吃什麼？A：你那個啊！B：好阿！你在哪？A： 家裡啊。B：我去載你。同日上午8時38分19秒，A：喂。B： 你走過來大馬路機車行。A：喔好。B：我繞過去比較快。A ：喔好。被告廖世宏警詢指證內容與偵查中之指證被告林世 軍販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、方式，先後 不一，迭見瑕疵，已見前述。縱警詢中指訴，於偵查中經檢 察官詢問後，被告廖世宏確認與被告林世軍談及以2千元向 林世軍買甲基安非他命，並將錢放置被告林世軍信箱，惟被 告廖世宏並未明確指證被告林世軍有將甲基安非他命放在其 家信箱，被告廖世宏確有將2千元放在被告林世軍的信箱並 取走甲基安非他命，且上開通訊監察譯文內容只有：我就放 在那裡。此外，並無其他交易毒品有關內容。綜之，被告廖 世宏先後指證既有瑕疵，復無其他證據足以補強而擔保其指 證為真實，自難以其具瑕疵之指證為被告林世軍有罪之唯一 論據。從而檢察官上訴意旨，尚乏依據，自難採信。 ㈢揆諸上開判決意旨，被告廖世宏前揭於警詢及偵查中之證詞 既存瑕疵，而上開通訊監察譯文，僅能佐證被告林世軍與共 同被告廖世宏有於上揭時、地相約見面，無法佐證購毒乙事 ；又上開台灣尖端先進生技藥物股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表 各1份，亦僅可佐證被告廖世宏尿液呈甲基安非他命陽性反 應等事實，亦無從補強被告廖世宏前揭不利被告林世軍瑕疵 證詞，自難徒憑被告廖世宏內容反覆之單一指證及公訴人所 舉之上開不具補強性質之證據，遽認被告林世軍如公訴意旨
所指犯罪之判斷基礎。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使法院達於 可排除合理之懷疑而形成被告林世軍有罪之法律上確信之程 度，尚不足證明被告林世軍如公訴意旨所指部分，有涉犯販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。揆諸首揭法條規定及判 例意旨，應認此部分不能證明被告林世軍犯罪。六、原審以被告林世軍此部分犯行不能證明，而為無罪諭知，認 事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官對本院維持一審無罪判決部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定者為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表
┌─┬─┬─┬────┬──────┬──────────┬──────────┐
│編│行│購│ │ │ │ │
│ │為│毒│ 時間 │ 地點 │ 犯罪行為 │ 主文 │
│號│人│者│ │ │ │ │
├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│一│林│廖│104 年3 │廖世宏位於宜│林世軍於104 年3 月21│林世軍販賣第二級毒品│
│ │世│世│月21日下│蘭縣礁溪鄉七│日下午5 時許起至5 時│，處有期徒刑柒年貳月│
│ │軍│宏│午5 時22│結路24之7 號│22分許間，以其所使用│，未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │分許。 │3樓 住處。 │之門號0000000000號行│毒品所得新臺幣貳仟元│
│ │ │ │ │ │動電話與廖世宏所使用│沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │之門號0000000000號行│不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │動電話聯絡後，約定購│抵償之。 │
│ │ │ │ │ │買甲基安非他命事宜，│ │
│ │ │ │ │ │嗣於左揭時、地見面交│ │
│ │ │ │ │ │易，由林世軍以2 千元│ │
│ │ │ │ │ │之對價，販賣重量約1 │ │
│ │ │ │ │ │公克之甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │ │ │包與廖世宏，且由林世│ │
│ │ │ │ │ │軍當場交付之，廖世宏│ │
│ │ │ │ │ │則當場交付現金2 千元│ │
│ │ │ │ │ │與林世軍。 │ │
├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤