臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第413號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李振廷
選任辯護人 沙洪律師
上 訴 人
即 被 告 許雯玲
選任辯護人 劉育志律師
上 訴 人
即 被 告 許雅婷
選任辯護人 洪惠平律師
上 訴 人
即 被 告 蔡明玲
選任辯護人 陳育廷律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
竹地方法院103年度訴字第225號，中華民國104年12月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第
8308號、103年度偵字第4814號、103年度偵字第4815號、103年
度偵字第4816號、103年度偵字第4817號、103年度偵字第6893號
；併案案號：103年度偵字第9257號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於李振廷販賣第三級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
李振廷犯如附表一編號1至91「主文及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至91「主文及宣告刑」欄所示之刑（刑之部分含主刑、從刑）。
其餘上訴駁回。
李振廷撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、李振廷、許雯玲、許雅婷及蔡明玲均明知愷他命（ketamine ）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒 品，不得販賣，李振廷單獨基於販賣第三級毒品以營利之犯 意，或分別與許雯玲、許雅婷、蔡明玲基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，以門號0000000000號、0000000000號或 0000000000號行動電話為交易毒品之聯絡工具，分別於如附 表一編號1至91所示之時間、地點，以如附表一編號1至91所 示之數量、價格，單獨或共同販賣愷他命予如附表一編號1 至91所示之對象，以牟取不法利益（各次交易之各人犯罪所
得詳如附表一編號1至91所載）。
二、李振廷、許雯玲均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk- MDMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第 三級毒品，竟基於意圖販賣之犯意聯絡，於如附表一編號92 所示之時間、地點，共同持有含有4-甲基甲基卡西酮及3, 4 -亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之液體15瓶及含有4-甲基甲基 卡西酮成分之咖啡包6包，以供許雯玲接聽購毒者電話後， 出面持以販賣他人之用。
三、嗣經員警實施通訊監察後，於民國103年4月21日至如附表二 、三、四所示之地點扣得如附表二、三、四所示之物而查獲 上情。
四、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署（ 下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴暨新竹市警察局第三分局 報告新竹地檢署檢察官偵查後移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分
甲、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。被告李振廷、許雯玲、許雅婷、蔡明玲以證人之身分 於偵查中所為之證述及證人詹宏福、詹志鋐、屈薇、彭萱庭 、宋杰坪、戴玉樺、夏加龍、呂鈺章、劉龍竹、陳鍇琦、彭 志豪、劉力銘、吳歷昌、何怡萱、曾映華、何甫君、范博尹 以證人之身分於檢察官面前所為之供述，經告以具結義務及 偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪 之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受 其他不當外力干擾之情形，被告等人對於前揭偵查中之供述 復均未釋明有何不可信之情事，且均表示對於前揭證詞並無 意見，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力， 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以
下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，迄本案言詞辯論 終結前，公訴人、被告4人及辯護人等不爭執證據能力，本 院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均 無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法， 均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。三、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。乙、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告李振廷（下稱被告李振廷 ）迭於警詢時、偵查中、原審及本院訊問、行準備程序及審 理時（見偵字第4814號卷第4、5頁、6至12頁、99至103頁、 112至115-1頁反面、117至119頁、他字第2670號卷第11頁、 14至26頁、30、31頁、偵字第4814號卷第137、138頁、他字 第2666號卷卷二第176至178頁、偵字第4814號卷第140至145 頁、原審卷卷一第20頁反面至24頁、103至110頁、187至第 195頁、卷二第54頁反面至第63頁反面、98頁反面至99頁反 面、本院卷第141、211頁）、上訴人即被告許雯玲（下稱被 告許雯玲）迭於警詢時、偵查中、原審及本院訊問、行準備 程序及審理時（見偵字第4815號卷第17、18頁、19至28頁、 8至13頁反面、15頁、62至65頁、81至93頁反面、第98至99 頁、102至122頁、第126至128頁反面、原審卷卷一第20頁反 面至24頁、第103至110頁、187至195頁、卷二第64至69頁、 98頁反面至99頁反面、本院卷第141、211頁）；上訴人即被 告許雅婷（下稱被告許雅婷）迭於警詢時、偵查中、原審及 本院訊問、行準備程序及審理時（見偵字第4816號卷第27、 28頁、第4至11頁反面、29至38頁、40至43頁、49至54頁、 57、58頁、第61至65頁反面、第78頁反面至80頁反面、原審 卷卷一第20頁反面至24、103至110頁、187至195頁、卷二第 70至73頁、98頁反面至99頁反面、本院卷第141、211頁）； 上訴人即被告蔡明玲（下稱被告）迭於警詢時、偵查中、原 審及本院行準備程序及審理時（見偵字第4817號卷第15、16 頁、第17至24頁、25至29頁、4至8頁、51至57頁反面、60、 61頁、63至67頁、75頁反面至77頁反面、原審卷卷一第20頁 反面至24、103至110頁、187至195頁、卷二第73、74頁反面 、第98頁反面至99頁反面、本院卷第141、211頁）均坦承不 諱，且互核相符。就各次販賣犯行，復分別核與證人詹宏福 於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一第107至 115、117至123頁）、證人詹志鋐於警詢時及偵查中之證述 （見他字第2666號卷卷一第141、127至100頁、142頁至146
頁）、證人屈薇於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號 卷卷一第165、150至155、166至171頁）、證人彭萱庭於警 詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一第186、174至 183頁反面、187至193頁）、證人宋杰坪於偵查中之證述（ 見他字第2666號卷卷一第207至210、他字第2670號卷54至56 頁）、證人戴玉樺於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666 號卷卷一第213至215、219至220、223至225頁）、證人夏加 龍於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一第228 至200、236至238頁）、證人呂鈺章於警詢時及偵查中之證 述（見他字第2666號卷卷一第241至242頁反面、245頁反面 、247至249頁）、證人劉龍竹於警詢時及偵查中之證述（見 他字第2666號卷卷一第256至266、268至273頁）、證人陳鍇 埼於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一第276 至281、287至289頁）、證人彭志豪於警詢時及偵查中之證 述（見他字第2666號卷卷一第311至006、330至336頁）、證 人劉力銘於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一 第340至347頁反面、352至357頁）、證人吳歷昌於警詢時及 偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一第374、361至368、 375至381頁）、證人何怡萱於警詢時及偵查中之證述（見他 字第2666號卷卷一第393、384至389、394至397頁）、證人 曾映華於警詢時及偵查中之證述（見他字第2670號卷第62至 79、102至105頁）均相符。並有新竹市警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各3份（見偵字第4814號卷第14至17頁【 被告李振廷】、偵字第4815號卷第34至39頁【被告許雯玲】 、偵字第4817號卷第12至14頁【被告蔡明玲】）、新竹憲兵 隊搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表各1份（見偵字 第4815號卷第30、31頁【被告許雯玲】）、現場及扣案物照 片93張及103年3月22日、3月23日、3月28日、3月29日、4月 1日、4月9日販毒明細影本各1份（見偵字第4814號卷第18至 97頁、偵字第6893號卷第18至22頁反面、偵字第4817號卷第 46頁）、毒品交易行動蒐證照片9張（關於如附表一編號73 所示被告蔡明玲於103年3月27日與證人屈薇交易販毒，見偵 字第4817號卷第35至39頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定 書（案件編號：000000000號）1份（見偵字第6893號卷第53 至54頁）、門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、通 訊監察錄音譯文（見他字第2666號卷卷一第184頁【證人彭 萱庭】、他字第2666號卷卷一第216至218頁反面【證人戴玉 樺】、他字第2666號卷卷一第282至285頁反面【證人陳鍇埼 】、他字第2666號卷卷二第8頁【證人詹志鋐】、他字第266 6號卷卷二第26頁【證人屈薇】、他字第2666號卷卷二第38
頁至39頁【證人何怡萱】、他字第2666號卷卷二第46至47頁 【證人吳歷昌】、他字第2666號卷卷二第50至52頁、他字第 2670號卷第42至46頁【證人宋杰坪】、他字第2670號卷第96 頁至第100頁【證人曾映華】）、被告李振廷所有門號00000 00000號行動電話之申登人基本資料1份（見他字第2670號卷 第4-7頁）、門號0000000000、0000000000號行動電話之雙 向通聯紀錄、通訊監察譯文1份（見偵字第8308號影卷卷三 第1至140頁）、被告李振廷所有門號0000000000號行動電話 自103年3月18日至103年4月20日之雙向通聯紀錄、通訊監察 譯文1份（見偵字第9257號影卷第23至39頁）在卷可稽，復 有如附表二編號1、2、3、6、8、12（限於103年3月22日、3 月23日、3月28日、3月29日部分）、13（限於103年4月1日 、4月9日部分）、如附表三編號1、3、4、5、8所示之物扣 案可資佐證，足徵被告李振廷、許雯玲、許雅婷、蔡明玲前 開任意性自白均與事實相符，堪予採信。
二、查販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每 次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重 罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒 遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告許雯玲就 其實際送貨之毒品，賣1,000元價金部分是1包抽100元為報 酬，賣2,000元價金部分是1包抽150元為報酬，附表一編號 75所示800元價金部分是抽100元為報酬，附表一編號76所示 500元價金部分是抽50元為報酬，附表一編號91所示900元價 金部分是抽100元為報酬以獲利；被告許雅婷、蔡明玲就分 別其實際交易之毒品，賣1,000元價金部分是1包抽100元為 報酬，賣2,000元價金部分是1包抽150元為報酬以獲利；被 告李振廷則從自上游取得之毒品來源內拿取自己施用需要的 量以獲利等情，業據被告李振廷、許雯玲、許雅婷、蔡明玲 自承在案（見原審卷卷一第189頁至第190頁），是被告4人 就前開販賣愷他命部分確均有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告李振廷、許雯玲、許雅婷、 蔡明玲如附表一所示之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科 。
四、論罪之理由：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告4人行為後， 毒品危害防制條例第4條第3項規定，業於104年2月4日修 正公布，並於104年2月6日施行，茲就該規定比較適用如 下：毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4條 第3項改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，二者構 成要件並未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結 果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有 利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒 品危害防制條例第4條第3項論處。
（二）所犯罪名：
㈠核被告李振廷就附表一編號1至91所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表 一編號92所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品罪。附表一編號1至91其各次販賣 行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其各 次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡核被告許雯玲就附表一編號1至17、19至28、30至36、38 至46、48、49、53、55至59、61至64、75、76、91所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪；就附表一編號92所為，係犯毒品危害防制條例第 5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其各次販賣行 為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其各次 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢核被告許雅婷就附表一編號54、65至69、77至80、83至88 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪。其各次販賣行為前，意圖販賣而持有第三 級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈣核被告蔡明玲就附表一編號18、29、37、47、50至52、71 至73所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。其各次販賣行為前，意圖販賣而持有 第三級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
（三）共同正犯：
被告李振廷、許雯玲間就如附表一編號1至17、19至28、3 0至36、38至46、48、49、53、55至59、61至64、75、76
、91所示販賣第三級毒品犯行及如附表一編號92所示意圖 販賣而持有第三級毒品犯行；被告李振廷、許雅婷間就如 附表一編號54、65至69、77至80、83至88所示販賣第三級 毒品犯行；被告李振廷、蔡明玲間就如附表一編號18、29 、37、47、50至52、71至73所示販賣第三級毒品犯行，分 別均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。（四）分論併罰：
被告李振廷所犯上開92罪；被告許雯玲所犯上開59罪；被 告許雅婷所犯上開16罪；被告蔡明玲所犯上開10罪，均犯 意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（五）刑之加重減輕：
㈠累犯：查被告許雅婷前於101年間，因違反電子遊戲場業 管理條例等案件，經台灣新竹地方法院於101年5月1日， 以101年度竹簡字第345號判決處有期徒刑3月並確定，於 101年8月14日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀 錄表1份在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告李 振廷、許雯玲、許雅婷、蔡明玲於偵查及審判中上開犯行 均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自均有毒品危 害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑 。並就被告許雅婷部分依刑法第71條第1項之規定，先加 後減之。
㈢李振廷部分另應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減刑：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。經查：被告 李振廷於102年間經人檢舉其以「車行」為名販賣第三級 毒品愷他命供不特定施用，經檢警實施通訊監察及詢問購 毒者後由台灣新竹地方法院檢察署檢察官對被告李振廷等 人簽發拘票並於103年4月21日實施搜索而查獲，被告李振 廷經查獲後於103年4月22日警詢時供出：「我們販賣第三 級毒品Ｋ他命之來源是向綽號「貢丸」之男子取得的，聯 絡電話是0000000000，住新竹市南察地區西濱路上「白灰 王檳榔攤」，正確地址我不清楚，他使用的交通工具為車 號0000-00中華黑色小客王」等語（見偵字第8308號卷第 23頁），員警乃因而於103年6月5日對陳冠霖位於新竹市
○區○○里○○路0段000號及車號0000-00執行搜索，經 陳冠霖於103年6月5日警詢時自承：正確時間忘記，有販 賣愷他命給李振廷，價格12000元，獲利5000至6000等語 （見偵字第8308號卷一第9頁），新竹縣警察局乃依據被 告李振廷之前揭供述於103年7月25日以竹市警刑偵字第00 00000000號函送陳冠霖販賣第三級毒品愷他命給被告李振 廷供李振廷販賣第三級毒品愷他命，業經本院調閱台灣新 竹地方法院檢察署103年偵字第8308號全卷查明無訛，再 依本院勘驗被告李振廷之扣案手機內之微信內容，有顯示 0000000000號電話之人對被告李振廷留下之隱晦對話內容 ：「4萬、5萬，所剩不多，要買要快」「50元硬幣」「7 萬很屌的」「剩下最後一位小姐了」「新妹到，3萬5隨時 準備等你」「快斷糧了」「準備斷糧，現在4萬考慮一下 」「物價上漲，趕快來我家聊天」「斷糧了，斷糧了，要 清空了，要等明天」「小姐10萬，10萬考慮一下」「1個 小姐6萬，看你要幾支」等之通話內容，業據本院勘驗扣 案之被告李振廷蘋果牌手機，製有勘驗筆錄在卷（見本院 卷第149頁），而該0000000000號電話係證人陳冠霖持用 ，並與被告有透過微信通話之紀錄，亦經證人陳冠霖於本 院證述明確（見本院卷第178頁），且有該電話之申請人 資料在卷可憑（見本院卷第167頁），據此已堪認被告李 振廷業經供出其愷他命之來源，因而破獲，雖證人陳冠霖 於前揭偵查案件偵查期間及本院審理時均否認販賣愷他命 予被告李振廷，且於本院審理時證稱：伊不記得徵信之內 容是談論何事，伊曾經跟被告李振廷合資購買過毒品，伊 並未販賣Ｋ他命給被告李振廷云云（見本院卷第179頁） ，而陳冠霖前揭移送偵辦之案件復經台灣新竹地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分確定，然毒品危害防制條例第17 條第1項之供出毒品來源因而破獲之構成要件是否該當而 得以援用，以本案之合議庭依調查認定之結果為斷，其餘 偵審單位就證人陳冠霖是否屬於被告李振廷所販賣第三級 毒品愷他命之上游之認定，依法並無拘束本院合議庭之效 力，是尚不得以前揭處分書及證人陳冠霖對自己所為有利 之供述逕行排除毒品危害防制條例第17條第1項之適用， 是本案就被告李振廷販賣第三級毒品愷他命部分應依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定減輕其本刑，並遞減之 。
㈣無刑法第59條之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用
。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡 性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由。查毒品於國內流通氾濫，危害國 民健康至鉅，已為眾所週知，然被告李振廷、許雯玲、許 雅婷、蔡明玲為牟取不法利益，乃無視毒品對於他人之危 害，分別為附表所示之犯行，次數非微，對社會造成之影 響非輕，縱然各次販賣或意圖營利而持有之數量及販毒所 得均非甚鉅，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚 難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科 以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之 最低度刑仍嫌過重之情形。
五、上訴駁回之理由：原審法院因認被告許雯玲、許雅婷、蔡明 玲之犯行及被告李振廷附表一編號92之犯行罪證明確，援引 修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第 5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2 條第1項前段、第28、47條之規定，並審酌被告李振廷為賺 取所需財物，竟鋌而走險，明知施用毒品輕則戕害施用者之 身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，竟意圖販賣 而持有第三級毒品，助長施用毒品惡習而均屬不該；被告許 雯玲、許雅婷、蔡明玲亦明知毒品對流通對社會之危害，竟 意圖牟利而與被告李振廷共同販賣第三級毒品愷他命，被告 李振廷、許雯玲、蔡明玲於本件行為前無刑事科刑紀錄，素 行尚佳；暨被告李振廷自述高中畢業之智識程度及從事燈光 音響、父母已無工作，與弟弟負擔家計之生活狀況及被告許 雯玲、許雅婷、蔡明玲，分別係高中肄業、國中畢業、國中 肄業之智識程度，除蔡明玲無業之外，分別從事電子公司、 快遞工作，其等各次販賣之所得不多，犯罪手法平和，被告 許雯玲犯罪時間均集中在102年12月間至103年4月間；被告 許雅婷所犯販賣第三級毒品各罪，其犯罪時間均集中在103 年2月間至同年4月間；被告蔡明玲所犯販賣第三級毒品各罪 ，其犯罪時間均集中在103年1月間至同年3月間，及其等犯 罪目的、動機、手段、犯後態度等一切情狀，各量處如附表 一各編號所示之刑，就附表一編號92部分量處被告李振廷有 期徒刑1年7月，另依法將其等收受之所得分別諭知沒收，並 諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額，就附表二編號3 、6之犯罪所用之物及各次販賣使用之行動電話諭知沒收， 並針對未扣案部分諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額 ，就被告李振廷、許雯玲附表一編號92、附表三編號4、5所 示之物諭知沒收，並於最後1次即附表一編號91之販賣第三 級毒品主刑諭知附表二編號1、附表三編號1、3所示之物沒
收，另就被告許雯玲所犯如附表一編號1至17、19至28、30 至36、38至46、48、49、53、55至59、61至64、75、76、91 、92所示共59罪；被告許雅婷所犯如附表一編號54、65至69 、77至80、83至88所示共16罪；被告蔡明玲所犯如附表一編 號18、29、37、47、50至52、71至73所示共10罪，分別定如 主文所示之應執行刑，認事用法均無違誤，各次販賣第三級 毒品愷他命均量處法定最低度刑，對被告李振廷、許雯玲附 表一編號92之犯行部分量處有期徒刑1年7月，亦已接近法定 最低度刑，量刑顯無過重情形，被告李振廷、許雯玲、許雅 婷、蔡明玲上訴指摘原審法院未援引刑法第59條之規定，再 予減輕其刑不當云云，均無理由，應予駁回。
六、撤銷改判之理由：
原審法院針對本案被告李振廷販賣第三級毒品部分，認被告 李振廷罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告 李振廷就販賣第三級毒品愷他命部分業據供出其來源為綽號 「貢丸」之陳冠霖並因而破獲，已如前述，均應依毒品危害 防制條例第17條第1項之規定遞減其刑，原審法院認本案無 前揭減刑規定之適用，尚有未洽，至附表一編號60、70、74 、81、82、90部分係被告李振廷一人所為，業經證人曾映華 及證人宋杰坪於偵查中證述明確（分別見他字卷第2670號卷 第102至105、55頁），各次販賣所得即係購毒者交付之代價 ，被告李振廷上訴指摘原審法院未扣除給予「小妹」之報酬 云云，固無理由；另被告李振廷以其與共犯許雯玲之自白不 符，附表一編號92部分應以該犯行係承前販賣第三級毒品之 犯意而為而不得再論罪為由提起上訴（以上2點上訴理由見 本院卷第77至81頁），惟此部分業據被告李振廷於本院準備 程序及審理時均自白不諱，就其交付許雯玲係基於對外販賣 之意思部分，亦核與證人許雯玲所證相符，並有附表三編號 4、5之物扣案可稽，罪證明確，且前揭物品與附表一編號1 至91之毒品種類亦不相同，顯非附表一編號1至91販賣愷他 命毒品後剩餘之毒品，被告李振廷上訴指摘原審法院另就持 有附表三編號4、5之物予以論罪不當，固亦無理由，然原審 判決既有上開未援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定 予以減刑之可議之處，即屬無可維持而應予撤銷改判。七、本院改判部分：
㈠爰審酌被告李振廷年輕力壯，高中畢業之智識程度，從事燈 光音響工作，明知毒品對流通對社會之危害，竟意圖牟利而 與其餘被告相約共同販賣第三級毒品愷他命，其各次販賣之 所得不多，犯罪手法平和，有多件販賣毒品之對象係同一人 或二人，被告李振廷犯罪時間均集中在102年12月間至103年
4月間；及其犯罪目的、動機、手段、犯後態度等一切情狀 ，各量處如附表一編號1至91所示之刑。
㈡沒收部分之說明：
次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。查扣案如附表 二編號1所示愷他命4包、附表三編號1、3所示愷他命各1包 係被告李振廷、許雯玲共同販賣剩餘之第三級毒品，業經被 告李振廷、許雯玲供述明確，揆諸前開說明，不問屬於被告 與否，應均依刑法第38條第2項、第1項第1款之規定，於被 告李振廷如附表一編號91所示罪名項下宣告沒收。又盛裝前 開毒品之各該包裝袋、瓶，仍會殘留微量毒品而無法完全析 離，是就該包裝袋、瓶應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬 之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告 沒收。至被告許雯玲、許雅婷、蔡明玲販賣愷他命所收取的 價金扣除上開報酬後，均悉數交給被告李振廷，業經被告4 人供承無訛；被告李振廷固稱：被告許雯玲、許雅婷、蔡明 玲轉交給伊的錢，伊全部交給上游云云（見原審卷卷一第 190頁至第190頁反面），然按販賣毒品所得之財物，不問其 中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之實際利潤，應均予沒 收，始與法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與 正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論。是被告許雯 玲、許雅婷、蔡明玲扣除其等與被告李振廷約定之報酬後分 別繳回給被告李振廷之毒品價金，即應認定為被告李振廷之 犯罪所得，不問其屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤， 被告李振廷嗣後就該販賣毒品所得如何與其毒品上游攤提其 成本或如何回帳，並非本院認定犯罪所得應審酌之事。又扣 案如附表二編號7所示之現金12,900元，被告李振廷固於審 理時供稱係被告許雯玲、許雅婷、蔡明玲販毒後交付之金錢 等語（見原審卷卷二第83頁），然被告李振廷於原審行準備 程序時亦曾明確供稱扣案之12,900元係自己的錢，與販毒無 關等語（見原審卷卷一第105頁），前後所述已非一致，且 查上開現金扣押之時間係103年4月21日，距本件經本院認定 之最後一次販賣第三級毒品犯行（即如附表依編號91所示犯 行）之時間103年4月9日已相隔12日，是尚難認上開現金確 為本件認定範圍內之販毒行為犯罪所得；據此，被告李振廷 就附表一編號1至91所示販賣第三級毒品之犯罪所得106,550 元，雖均未扣案，仍應分別在其所犯販賣第三級毒品罪主刑 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵
償之。扣案如附表二編號3所示夾鏈袋178個及如附表二編號 6所示電子磅秤1個，均屬被告李振廷所有，且均係供其如附 表一所示單獨或與被告許雯玲、許雅婷、蔡明玲分別共同販 賣第三級毒品所使用之物，業據被告李振廷供認在卷（見原 審卷卷二第82頁至第83頁）；又扣案如附表二編號8所示之 IPHONE5行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被 告李振廷陳稱由其使用（見原審卷卷二第83頁反面）；扣案 如附表三編號8所示之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1張），被告李振廷陳稱為上游交付之販毒公機 ，不需繳回去（見原審卷卷二第88頁）；另未扣案之門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），同為被告李振 廷所供稱之上游交付之公機（見原審卷卷二第99頁），則 不問上開3門號之申請名義人為何人，揆諸前揭說明，自足 認均屬被告李振廷所有之物；且扣案如附表二編號8所示之 IPHONE5行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 係供被告李振廷單獨或與被告許雯玲共同販賣第三級毒品 所使用之物，有如附表一編號60、70、74、75、76、81、 82、89、90、91所示通訊監察譯文在卷可佐；未扣案之門 號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及如附表三編 號8所示之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係供被告李振廷分別與被告許雯玲、許雅婷、蔡 明玲共同販賣第三級毒品所使用之公用手機，業經其等供 承在卷（見原審卷卷二第88頁、第99頁），並有相關通訊 監察譯文附卷足參，均應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，依其使用情形，分別於各相關罪刑項下宣告沒收之 ；其中門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），固 未扣案，然原物具特定性，並無重複執行之疑慮，無於各 該犯罪之共同正犯主文項下諭知連帶沒收之必要，然若不 能沒收時，未免重複追徵，諭知如全部或一部不能沒收時 ，連帶追徵其價額，至本案其他扣案物，如附表二編號4、 5所示之物，被告李振廷供稱係自己施用愷他命所用之物； 如附表二編號7所示之現金12,900元，難認與本案有關，業 如前述；如附表二編號9、10、11、附表三編號2、6、7、 附表四編號1所示之物，俱與本件犯行無關，業據被告李振 廷、許雯玲、蔡明玲陳述明確；如附表二編號12、13所示 之物，為被告許雯玲、許雅婷、蔡明玲於各該日期販毒行 為後分別自行紀錄供被告李振廷查核之明細，其中103年3 月22日、3月23日、3月28日、3月29日、4月1日、4月9日部 分固堪足為證物之用，然尚難認係供犯罪所用之物，其餘 明細則均與本件認定之犯罪無涉。且上開各扣案物均非違
禁物，又均無其他法定應沒收之事由，本院自均無從宣告 沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告李振廷、許雯玲、許雅婷及蔡明玲共同 基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，自102年11月某日 起至103年4月22日止，以被告李振廷、許雅婷及蔡明玲居住 之新竹市○○街000巷00號住處為中心，共同經營代號「車 行」之販毒集團，販賣第三級毒品愷他命。其等之分工模式 為：由被告李振廷定期向他人取得大量第三級毒品愷他命並 分裝後，由被告許雯玲（102年11月起加入）、被告許雅婷 （103年2月起加入）及被告蔡明玲（103年1月起加入）等3 人依照「一天一人」之輪班次序（值班時間為當日中午12時 許至翌日凌晨3時許，凌晨3時至中午12時休息），使用公用 手機（門號：0000000000號、0000000000號、0000000000號 ）接聽購毒者來電，或由被告李振廷以上開其個人使用之行 動電話門號0000000000號接聽購毒者來電後轉知被告許雯玲 、許雅婷及蔡明玲，再由被告許雯玲、許雅婷及蔡明玲於附 表一所示之時間，騎乘機車至附表一所示與購毒者相約之地 點，以附表一所示之交易價格販賣第三級毒品愷他命予附表 一所示之人，並於每日將賣得之款項抽成後交付被告李振廷