臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第405號
上 訴 人
即 被 告 曾靖然
指定辯護人 吳存富律師
上 訴 人
即 被 告 謝志明
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度訴字第66號，中華民國104年11月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第18673號、
102年度毒偵字第3872號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾靖然前於民國99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃 園地方法院以99年度壢簡字第1755號、99年度壢簡字第2298 號判決分別判處有期徒刑2月、3月確定，嗣均於100年4月8 日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品 ，依法不得持有純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有。先 於102年5月間某日下午5、6時許及逾1、2日後不詳時間，均 在桃園縣中壢市（於103年12月25日改制為桃園市中壢區， 下同）中正路大英帝國遊樂場，分別向真實姓名年籍不詳， 綽號為「猴子」、「阿富」之成年男子，各以約新臺幣（下 同）9萬元之代價購入甲基安非他命3包共6包而欲供己施用 持有，嗣萌意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，將所前揭甲 基安非他命分裝為11包俟機販賣予不特定人以牟利之故意而 持續持有前揭甲基安非他命。嗣其未及著手販賣上開毒品， 為警於102年8月29日晚間9時30分許，在桃園縣平鎮市（於1 03年12月25日改制為桃園市平鎮區，下同）振中街106巷巷 口查獲，並經警於曾靖然身上及其前位於桃園縣平鎮市○○ 街000號4樓之居所扣得上開甲基安非他命11包（驗餘總毛重 計259.3公克）、其所有欲供販賣毒品所用之分裝袋1包及電 子磅秤2台以及殘渣袋1個及其所有供施用甲基安非他命所用 之吸食器1組，始悉上情。
二、謝志明於102年8月29日晚間10時許，至曾靖然上開居所欲找 曾靖然商借金錢，適桃園縣政府警察局（於103年12月25日 改制為桃園市政府警察局，下同）平鎮分局小隊長陳正育因 上開曾靖然意圖販賣而持有、施用毒品之事，帶隊至曾靖然 居所執行搜索，陳正育遂向謝志明表明警察身分，並請謝志 明配合執行搜索，詎謝志明因不願配合，竟基於侮辱公務員
之犯意，當場對陳正育辱罵「幹你娘」等語（所犯公然侮辱 罪部分未據告訴、起訴），陳正育遂告知陳志明所為涉犯侮 辱公務員罪嫌，並當場將其逮捕。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍
上訴人即被告曾靖然已於上訴狀表明就原審所判處其意圖販 賣而持有第二級毒品罪三年有期徒刑部分不服（見本院卷第 12頁），且於本院準備程序亦供陳原審所判處施用第二級毒 品罪部分未上訴（見本院卷第46頁反面），是被告曾靖然之 上訴審理範圍僅及於意圖販賣而持有第二級毒品罪，合先敘 明。
二、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用 之卷內供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，與本案亦有自然之關連性，上訴人即被告曾靖然、 謝志明於本院準備程序迄至本案言詞辯論終結（見本院卷 第102頁），均不爭執該等卷證之證據能力，自得作為證 據。
（二）至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告曾靖然及 辯護人、被告謝志明於本院亦未主張排除該非供述證據之 證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯 有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由
（一）訊據被告曾靖然對於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非 他命之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不 諱。又被告曾靖然所持有且經扣案之毒品共11包，經送鑑 結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（其中包括淺
黃色晶體2包，驗前毛重共計57.64公克，純度98%，驗前 純質淨重共計54.93公克；白色粗晶體3包，驗前毛重共計 76.70公克，純度99%，驗前純質淨重共計73.39公克；白 色細晶體6包，驗前毛重共計125.14公克，純度94%，驗前 純質淨重共計113.87公克），此有內政部警政署刑事警察 局102年11月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐 （見偵字卷第122頁正反面）。並有上開毒品扣案及扣押 物照片18張在卷可考（見偵字卷第43至51頁）。是被告曾 靖然上開意圖販賣而持有第二級毒品之任意性自白，應與 事實相符，堪值採信。
（二）訊據被告謝志明矢口否認有妨害公務，辯稱：因遭警察毆 打，一氣之下才出言「幹你娘」云云。然被告如何於員警 陳正育執行公務時口出穢言侮辱一事，已據證人陳正育於 偵審中結證稱於102年8月29日在被告曾靖然居所搜索過程 中，被告謝志明來敲門進入後，請之配合盤查表明身分， 但謝志明拒絕亦不配合，遂依規定拍觸被告謝志明之身體 查明有無立即危險之物品，謝志明不悅，以「幹你娘」辱 罵其，而依法偵辦等語（見偵字卷第145至146頁、原審卷 第107頁）；證人即在場之曾靖然與許宏義亦分別於警詢 及偵查中證稱被告謝志明因為陳正育不讓離開，而生氣以 三字經「幹你娘」罵執行勤務中之員警，依其在現場所見 ，警察未打傷被告謝志明；以及員警將被告謝志明帶至上 址居所之客廳內，後來被告謝志明對警察咆嘯並辱罵警察 「幹你娘、手很痛」各等語（見偵卷第12、13頁偵字卷第 97頁及見第29頁反面至30頁、139頁），復有職務報告1份 附卷可參（見偵字卷第6頁），是被告謝志明於上揭時間 、地點，明知證人陳正育為員警，且是時正依法執行職務 ，仍當場以「幹你娘」等語辱罵證人陳正育之事實，洵堪 認定。其所辯遭員警打傷云云並無證據證明，且與其於原 審辯稱因警將手銬上銬用力押緊疼痛才出言辱罵不符，何 況正常人縱有不適亦應適當表示，而非遽以足以貶損他人 人格或社會評價之言詞辱罵，所辯均不採，其主觀上既已 認識證人陳正育係到場依法執行職務之員警，仍對證人陳 正育辱罵「幹你娘」，該當侮辱公務員罪至明。（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應 依法論科。
二、論罪
（一）被告曾靖然部分：
1、核被告曾靖然意圖販賣而持有毒品所為，係犯毒品危害防 制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告
曾靖然持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，為意 圖販賣而持有第二級毒品之犯行所吸收，不另論罪。其有 如前揭事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有本院被 告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查 被告曾靖然就事實欄一部分所示犯行，於偵查及原審審理 中均自白其有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，詳如前 述，應依上揭規定減輕其刑。
3、被告曾靖然就事實欄一部分所為，有上述所示加重及減輕 事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。 4、至被告曾靖然之辯護人辯稱，被告曾靖然主動交出毒品並 同意警方至其住處搜索，且交出吸食器等工具，應有自首 減刑之適用；另被告曾經桃園縣政府警察局員警借提訊問 有關其上手鄧力雲之相關販毒事證，亦有毒品危害防制條 例第17條第1規定之減輕情形。惟查：
（1）按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑。該所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 茲員警係執行查緝毒品工作，因發現列管毒品人口之被告 將車輛停放桃園縣平鎮市振中街106巷巷口遂埋伏守候， 於被告自該巷100號公寓走向該車適許宏義亦抵達，員警 遂上前盤查，被告即將甲基安非他命一包丟棄，許宏義則 企圖逃逸，嗣將二人當場逮捕，被告始供出另有其他毒品 及吸食器一節，業經證人陳正育於偵查中結證甚詳（見偵 卷第145頁），並有職務報告書附卷可查（見偵卷第6頁） ，是員警於被告丟棄毒品企圖湮滅證據時即已發覺被告持 有毒品之犯罪，被告之後僅向員警告知施用及持有其他毒 品，且否認販賣更無論及意圖販賣而持有毒品之舉，已與 自首之未發覺犯罪要件不合。
（2）按毒品危害防制條例第17條第1項之規定旨在鼓勵毒品下 游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，
並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因 另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無 關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據， 足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人 ，即與上開規定不符，無其適用之餘地。本件被告及其辯 護人辯稱其於警詢、偵查中之陳述，已供出毒品來源鄧力 雲云云。然被告於本案於警詢僅泛稱向綽號「猴子」、「 阿富」之人購買甲基安非他命且不知二人年籍資料及聯絡 電話等語（見偵卷第11頁），偵查中未曾就持有毒品來源 為具體供述，警方因被告未提供相關資料而未追查其毒品 上游之情，有桃園市政府警察局平鎮分局105年3月10日平 警分刑字第0000000000號函在卷為憑（本院卷第75頁）。 是本案被告僅有供陳「猴子」、「阿富」之人，並未提供 其他具體事證，以致無從查獲上手供應毒品之人。又毒品 危害防制條例第17條第1項規定既在鼓勵販毒之人供出上 手給予減刑之寬典，則在本案未能積極供出毒品來源之具 體事證而使偵查機關查獲正犯或共犯，縱在他案之偵查中 供出上手，亦不能任意援引本案減刑之依據。蓋在本案消 極空泛陳述致無從查證者，販毒之被告就未配合查緝隱匿 上游之行為，本不得享有上開優惠；且販毒者為確保毒品 供應，其來源眾多亦屬多見，他案供述之上游非必與本案 相同，否則即有助長被告涉及多案販毒犯行於各該案件恣 為指稱以待其一查獲遂僥倖圖獲減刑之流弊。今被告於本 案從未具體供出毒品來源為「鄧力雲」之人，已乏前開規 定之適用適格，詳如前述，即便查獲此人，亦不能比附其 為被告於本案供出之上游。是有關鄧力雲有無涉有毒品案 件，與本案被告無關，更無調查必要，併此敘明。（二）被告謝志明部分：核被告謝志明就事實欄二所示部分所為 ，係犯刑法第140條第1項之侮辱公務員罪。三、駁回上述之論述
原審詳查後，認被告曾靖然、謝志明上開犯行明確：（一）就被告曾靖然部分，援引毒品危害防制條例第5條第2項、 第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47 條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款規定，並 審酌被告曾靖然無視政府嚴禁毒品之禁令，意圖販賣而持 有第二級毒品，所持有之第二級毒品一旦流入市面，恐戕 害他人健康，並助長毒品氾濫之風，且其意圖販賣而持有 並遭扣案之甲基安非他命11包，毛重合計259.48公克，純 度各有98%、99%、94%，數量甚鉅、純度極高，所為實屬 不該；惟念及被告曾靖然犯後坦承犯行，非無悔意，犯後
態度尚佳，兼衡其意圖販賣而持有毒品之種類、期間、所 生之損害及其前科素行等一切情狀，處有期徒刑三年。另 就沒收部分說明如下：
1、扣案之毒品11包，經送鑑驗結果，其中包括淺黃色晶體2 包，驗前毛重共計57.64公克，驗前淨重共計56.05公克， 取樣0.05公克，驗餘毛重共計57.59公克，檢出甲基安非 他命成分，純度98%；白色粗晶體3包，驗前毛重共計76.7 0公克，驗前淨重共計74.14公克，取樣0.05公克，驗餘毛 重共計76.65公克，檢出甲基安非他命成分，純度99%；白 色細晶體6包，驗前毛重共計125.14公克，驗前淨重共計1 21.14公克，取樣0.08公克，驗餘毛重共計125.06公克， 檢出甲基安非他命成分，純度94%，此有內政部警政署刑 事警察局102年11月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書存 卷可參（見偵字卷第122頁正反面），核均屬違禁物，且 係被告曾靖然意圖販賣而持有之第二級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告曾靖然所犯 意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之主文項下宣告沒收銷燬 之。又裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋11只，因依該等 扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍殘留微量毒品 ，難與所附著之外包裝袋析離，故將之一體視為毒品，同 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收 銷燬之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在 ，自不得再宣告沒收銷燬。扣案之分裝袋1包及電子磅秤2 台，係被告曾靖然所有，亦係供其意圖販賣甲基安非他命 之際所使用之物，復據被告曾靖然於原審審理中供承在卷 （見原審訴字卷第204頁反面），應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，於被告曾靖然所犯意圖販賣而持有 第二級毒品罪刑之主文項下宣告沒收。
2、至扣案之菸頭1個，並非被告曾靖然所有，另扣案之搭配 門號0000000000號之行動電話1支、甲基麻黃素1包係被告 曾靖然所有，固均為其所坦認（見原審訴字卷第204頁反 面），惟經核與本案被告曾靖然意圖販賣而持有第二級毒 品及另犯之施用第二級毒品犯行無直接關連，且均非違禁 物，亦難認係供上開犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。（二）就被告謝志明部分，援引刑法第140條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌 被告謝志明對依法執行職務之公務員以穢語辱罵，未能尊 重國家公務之執行，且侵害警察機關執行職務之嚴正性， 所為實非可取，兼衡被告謝志明犯罪之動機、侮辱公務員 之手段、內容、次數、情節、犯罪所生之危險及其前科素
行等一切情狀，處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準 。
（三）經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持 。被告曾靖然上訴以量刑過重且應依自首及毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟其並無上開規定 適用，無從減輕其刑，俱詳前析；又量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院 72年台上字第6696號判例），本件原審判決已經詳細記載 量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀， 並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內 科處其刑，於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑 有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，亦非適法之上訴 理由。另被告謝志明猶執前詞，否認有侮辱公務員犯行， 與卷證不符亦說明如上。是則被告二人上訴徒指原判決不 當均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 郭豫珍
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
侮辱公務員罪不得上訴。
意圖販賣而持有第二級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第140條第1項
（侮辱公務員公署罪）
於公務員依法執行職務時，當場侮辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處6月以下有期徒刑、拘役或1百元以下罰金。