臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第246號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李弘偉
選任辯護人 陳觀民律師（法律扶助）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院104 年度訴字第186 號，中華民國104 年12月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第22235
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李弘偉前因①施用第二級毒品案，經原審以98年度桃簡字第 3065號判決處有期徒刑5 月確定；又因②施用第二級毒品案 ，經原審以98年度桃簡字第3257號判決處有期徒刑5 月確定 ；再因③竊盜案，經原審以99年度審簡字第117 號判決處有 期徒刑5 月確定；復因④施用第二級毒品案，經原審以99年 度桃簡字第33號判決處有期徒刑5 月確定；另因⑤竊盜等案 ，經原審以99年度審易字第922 號判決處有期徒刑7 月、7 月、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；再因⑥施用第二 級毒品等案，經原審以99年度壢簡字第646 號判決處有期徒 刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；又因⑦持有第一 級毒品案，經原審以101 年度壢簡字第1437號判決處有期徒 刑3 月確定；更因⑧竊盜案，經原審以100 年度易字第160 號判決處有期徒刑10月確定；前揭編號①至⑦等案所處徒刑 ，經原審以102 年度聲字第584 號裁定應執行有期徒刑3 年 2 月確定，並與編號⑧所示案件所處之刑接續執行，於民國 102 年1 月25日假釋出監並付保護管束，迄103 年1 月20日 保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（ 構成累犯）。詎其不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條 例規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之意圖，於103 年6 月8 日晚上7 時15分 6 秒許，以其所持門號0000000000號行動電話與雷志鴻所持 門號0000000000號電話聯絡後，於同日晚上8 時許，在桃園 縣桃園市（現已改制為桃園市桃園區，下仍稱桃園縣桃園市 ）三民路長虹賓館與雷志鴻見面，並以新臺幣（下同）1000 元之價格販賣第一級毒品海洛因約0.2 公克予雷志鴻。二、案經新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）移送臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文。又按檢察官 於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證 據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，有依法訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作 時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是 被告以外之人於偵查中所為之供述，除反對該項供述具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人雷志鴻 於103 年8 月14日偵訊時，係經具結而為相關證述（詳下述 ），其偵訊時間始自103 年8 月14日下午4 時19分，於同日 下午4 時41分結束，並無違法為夜間偵訊之情形，且檢察官 於偵訊前，已先問明雷志鴻與被告間並無親屬、婚約或法定 代理等關係後，經諭知刑事訴訟法第180 條、第181 條所規 定得拒絕證言之事由，並告以具結義務及偽證之處罰後，命 證人雷志鴻朗讀結文並具結，再接續偵訊而由雷志鴻為相關 證述，顯見檢察官已踐行合法偵訊之程序，並以命證人雷志 鴻朗讀結文並具結之方式，擔保雷志鴻所為證述之可信性， 所述並無「顯不可信」之情形，復經本院於審判期日，依事 訴訟法第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自有證據 能力。被告李弘偉及其辯護人雖指稱證人雷志鴻在前揭偵訊 時係在「提藥」（按即藥癮發作），惟並未釋明雷志鴻之證 述有何不可信之情事，而證人雷志鴻亦未提及檢察官在前揭 偵訊時有何不法取供之情形，是被告及其辯護人指稱雷志鴻 在前揭偵訊時之陳述，有刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所 規定之不可信情形，自無可採。至於證人雷志鴻於警詢時之 證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據， 既經被告及辯護人爭執證據能力，復無其他法律規定得作為 證據之情形，自不得作為認定被告犯罪事實存否之證據。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其 曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言 。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、 被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言 詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部
分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自 與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查 之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過 濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該 紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上 強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項 所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽 取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊 之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所 得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳 述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至 司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬 於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之 1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為 證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性 並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於 審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合（最高法院99年度台上字第4399號判決、97年度台上字第 1069號判決意旨參照) 。查卷附通訊監察譯文，係警員依原 審所核發103 年度聲監字第334 號通訊監察書實施通訊監察 ，此有上開通訊監察書及電話附表在卷【見103 年度偵字第 22235 號卷（下稱偵查卷）第136 至137 頁】，核其監聽期 間、通訊監察號碼均與上開通訊監察書核准之範圍相符，而 被告及其辯護人就卷附通訊監察譯文之真實性亦均未爭執， 復經本院於審判期日調查證據時，踐行向被告及其辯護人提 示前揭通訊監察書及其譯文等程序，自有證據能力。此外， 本判決所引用之其他非供述證據，核均無證據證明係違反法 定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，亦無信用性 過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，並經本院 於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行 證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反 面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其知悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第 一級毒品，不得販賣、持有，及其於103 年6 月8 日晚上7
時15分許，曾以所持0000000000號行動電話，與雷志鴻所持 0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上8 時許，與雷志 鴻在長虹賓館見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因 予雷志鴻之犯行，辯稱：其未販賣約0.2 公克之海洛因予雷 志鴻，當時其交付的係葡萄糖云云。
二、經查：
（一）關於被告於附表一「時間」欄所示之103 年6 月8 日上午 12時54分57秒、同日下午7 時15分6 秒、10時50分51秒、 11時6 分9 秒許，各以其所持0000000000號行動電話，與 雷志鴻所持0000000000號行動電話聯絡，為各該「通訊監 察譯文內容」欄所示之通話，及其中於103 年6 月8 日晚 上7 時15分6 秒許，係先以其所持0000000000號行動電話 ，與雷志鴻所持0000000000號行動電話聯絡後，由雷志鴻 於同日晚上8 時許，至設於桃園縣桃園市○○路○號之長 虹賓館與被告見面之事實，業據證人雷志鴻於103 年8 月 14日偵訊及原審審理時，分別證述在卷（見偵查卷第193 頁反面、原審卷第163 至167 頁），並有原審法院核發之 103 年度聲監字第334 號、103 年度聲監續字第463 號通 訊監察書及前揭各通電話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵 查卷第137 至139 頁、第195 頁反面），互核相符，復為 被告所不爭執（見原審卷第26頁反面、本院卷第79頁）， 堪予認定。
（二）關於雷志鴻係於103 年6 月7 日下午6 、7 時許，以1000 元之價格向被告購買約0.2 公克第一級毒品海洛因，並將 1000元現金交予被告，約定由被告於翌日將海洛因交予雷 志鴻之事實，業據證人雷志鴻於103 年8 月14日偵訊時結 證稱：伊於103 年6 月7 日下午約6 、7 點左右，在桃園 縣龜山鄉附近的雅典賓館，交付1000元給被告，嗣於翌日 （同年6 月8 日）凌晨，伊至雅典賓館找被告，因該賓館 人員告稱被告遭警察帶走，伊因此誤認被告遭警察逮捕， 因而與被告及其女友羅巧菱為附表一編號1 所示之通話（ 按即雷志鴻於前揭偵訊筆錄所指「第一通電話」），至於 前揭「第二通電話」（按即附表一編號2 所示之通話）係 被告向伊表示可至長虹賓館拿海洛因，因伊已於103 年6 月7 日下午交錢給被告，被告在電話中表示伊可至長虹賓 館，而伊住處至長虹賓館約半小時，應該係在同日晚上8 點左右拿到海洛因，伊係於103 年6 月7 日將前揭1000元 交予被告本人，並係由被告本人於翌日親自交付海洛因等 語（見偵查卷第193 頁反面），復於原審審理時結證稱： 伊找被告就是要買海洛因，前揭「第二通電話」係伊要去
找被告拿海洛因之對話，係以一小包1000元，約0.2 公克 之價格向被告購買等語（見原審卷第163 頁反面、第166 頁正反面）；核與被告及其女友羅巧菱與雷志鴻在前揭附 表一編號1 所示103 年6 月8 日上午（即凌晨）12時54分 57秒許之通話中，曾分別陳稱：「羅巧菱：那天下午他來 長虹一直找我你怎麼會去亞典？」、「李弘偉：他說你說 你去那邊找我，說我們出事了。」、「雷志鴻：那天是櫃 檯說你們被抓走了，你們不是住112 嗎？」、「李弘偉： 嘿啊，你凌晨跑去那邊幹嘛？你不是本來下午才拿錢給我 ，我在哪裡？」、「雷志鴻：是你臨時說換到那邊的欸， 那現在我的還沒給我捏。」、「李弘偉：你等早上啦！」 、「雷志鴻：好啦好啦！」，另於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒之通話中，分別陳稱：「雷志鴻：你好了沒？ 」、「李弘偉：好啦。來拿！」、「雷志鴻：在哪裡？」 、「李弘偉：一樣。」、「雷志鴻：你跟我說在哪裡？」 、「李弘偉：桃園，長虹。」、「雷志鴻：好。」相符。 再參酌被告不僅未爭執前揭通訊監察譯文之內容，更於原 審104 年5 月1 日準備程序期日，經先後提示附表一編號 1 、2 之通訊監察譯文後，當庭陳稱：「（你所持用之門 號0000000000行動電話於103 年6 月8 日上午12時54分撥 打雷志鴻持用0000000000號行動電話，該通通話內容之意 思為何？）該通通訊監察譯文中（女聲）部分是羅巧菱， （男聲）的部分是我，當天羅巧菱打電話給雷志鴻，雷志 鴻以為我和羅巧菱住在亞典旅館，但是事實上我們已經換 到長虹旅館，雷志鴻到亞典旅館來找我們，櫃台的人跟雷 志鴻說我跟羅巧菱被抓走了，雷志鴻就四處跟人家講，‧ ‧‧。」、「（上開通訊監察譯文中，你向雷志鴻稱『你 凌晨跑去那邊幹嘛，你不是本來下午才拿錢給我，我在哪 裡』之後雷志鴻回答『是你臨時說換到那邊的ㄝ，那現在 我的還沒給我捏』，其中雷志鴻所稱「那現在我的還沒給 我捏」是何意思？）就是指海洛因，‧‧‧。」、「（依 據卷內103 年6 月8 日下午7 時15分門號0000000000與雷 志鴻持用之0000000000號電話之通訊監察譯文內容，雷志 鴻稱『你好了沒』，你回答『好啦，來拿』、『桃園長虹 』，對此部分有何意見？）此通通聯內容確實是我與雷志 鴻通話內容，雷志鴻是要來向我拿海洛因，先前雷志鴻在 103 年6 月8 日中午12時54分跟我要海洛因的時候，因為 我身上並沒有海洛因，後來我向朋友買了海洛因之後，雷 志鴻就打電話來，我就叫雷志鴻來桃園長虹旅館拿海洛因 ，‧‧。」等語（見原審卷第25頁反面至第26頁），核與
證人雷志鴻前揭證述內容大致相符，自堪採認。依前揭事 證，足認被告與雷志鴻前揭通話均係有關第一級毒品海洛 因買賣交易之對話，而雷志鴻既於103 年6 月7 日下午6 、7 時許，先交付1000元予被告，並與被告約定翌日交付 海洛因，隨即於翌日凌晨即至雅典賓館找被告，欲向被告 拿取海洛因而未果，嗣又於翌日中午12時54分57秒許，即 再以前揭附表一編號1 所示通話，向證人表示「我的還沒 給我捏」，被告則表示要雷志鴻「等早上啦！」，而雷志 鴻雖表示「好啦好啦！」，惟隨即於同日（103 年6 月8 日），以附表一編號2 所示通話，向被告詢問「你好了沒 ？」，經被告表示「好啦，來拿！」雷志鴻即表示「在哪 裡？」，被告回答「一樣」，並確認係在「桃園，長虹（ 賓館）」後，雷志鴻即表示「好」等語，既如前述，顯見 雷志鴻當時欲儘速向被告取得海洛因之意志至為明確。參 以證人雷志鴻證稱伊住處離長虹賓館約半小時車程，故伊 約在同日晚上8 點左右向被告拿到海洛因，及被告陳稱當 時雷志鴻正在提藥（見原審卷第26頁正反面）等情，顯見 雷志鴻當時顯係因藥癮發作等原因，亟欲儘速取得伊向被 告購買之海洛因，故雷志鴻在與被告結束前揭「第二通電 話」後，必係直接趕至長虹賓館向被告拿取海洛因，並即 時施用以解除藥癮。再參酌被告與雷志鴻於同日（同年6 月8 日）晚上11時6 分9 秒之通話（詳如附表一編號4 所 示），已全然未見關於拿取、交付海洛因之相關對話內容 ，足認雷志鴻於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒與被告 為前揭「第二通電話」後，即已前往長虹賓館與被告碰面 ，並已向被告實際取得伊所購買之一小包約0.2 公克海洛 因無訛。是雷志鴻所稱伊係於103 年6 月7 日下午6 、7 時許，將1000元直接交予被告本人，並於翌日即同年6 月 8 日晚上8 時許，在長虹賓館當場向被告本人取得海洛因 等情，自堪採認。被告辯稱「事實上當天雷志鴻沒有過來 （長虹賓館拿海洛因）」等語云云，與常理及前揭事證不 符，不足採信。另依前揭事證，被告既係在103 年6 月7 日下午向雷志鴻收取前揭1000元後，始於翌日之前揭第二 通電話中向雷志鴻示「好啦，來拿！」，顯見雷志鴻不僅 隨即前往長虹賓館向被告拿取海洛因毒品施用，並應於施 用後即時檢驗被告所交付之「海洛因」是否確有解癮效果 ，始符常理。而參酌被告與雷志鴻於同日（同年6 月8 日 ）晚上10時50分51秒許、11時6 分9 秒許之通訊內容，僅 見被告向雷志鴻詢問或質疑雷志鴻所交付之電話無法使用 之相關對話（見附表一編號3 、4 所示），並未見雷志鴻
向被告質疑前揭「海洛因」是否有施用後解癮效果不佳之 情形，故經比對結果，顯見被告當時不僅已實際交付前揭 約0.2 公克之第一級毒品「海洛因」予雷志鴻，且經雷志 鴻施用結果，確具一定解癮效果。從而，被告有於前揭時 、地，以1000元代價販賣重量約0.2 公克之第一級毒品海 洛因予證人雷志鴻之事實，堪予認定；被告辯稱其當時交 予雷志鴻者係「葡萄糖」，與前揭判斷及常理均不符，自 不足採。至於被告另辯稱關於附表一編號1 或2 所示之對 話，係關於被告當時所交付之電話SIM 卡無法使用之相關 對話，並非毒品交易之對話，或辯稱其於103 年6 月8 日 晚上8 時許，在長虹賓館與雷志鴻見面，係為退還SIM 卡 ，並由雷志鴻退款予其收執云云，核與其前揭供述及上開 事證均不符，亦不足採。又依前揭「第一通電話」所示， 雷志鴻當時雖誤認被告及其女友羅巧菱係住在雅典賓館（ 事實上已改住長虹賓館），致有前揭誤認及對話，惟並不 影響前揭事實認定。另關於被告在偵訊時陳稱前揭「第二 通電話」係其以1000元價格販賣「第二級毒品」予雷志鴻 之對話，交易地點在長虹賓館等語（見偵查卷第152 頁） ，核與前揭事證及證人雷志鴻於原審審理時結證稱：「（ 你找被告買毒品都是要買何種毒品？）海洛因」等語（見 原審卷第163 頁反面），暨被告於原審審理時陳稱其於前 揭偵訊時陳稱：「（為何你會在檢察官訊問時陳述，103 年6 月8 日有販賣甲基安非他命給雷志鴻，價金是1000元 ，販賣地點是在長虹賓館？）可能當時我怕被收押還怎麼 樣才這樣講。」等語（見原審卷第172 頁反面）不符，雖 不足採認，惟並不影響前揭事實認定，併予敘明。至於被 告辯護人為被告辯護稱：依被告與雷志鴻於103 年6 月8 日所為前揭通話，均未見提及長虹賓館之房號，其二人不 可能碰面云云，惟證人雷志鴻於原審審理時證稱：伊記得 當時係向長虹賓館櫃檯人員詢問被告房號後再上樓找被告 等語（見原審卷第166 頁），此與一般旅館接待訪客之方 式並無不合，辯護人此部分所辯僅屬臆測之詞，不足據為 有利被告認定之依據。
（三）證人雷志鴻於原審審理時雖另陳稱：伊與被告於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒為前揭「第二通電話」通話後不 久，伊即至長虹賓館找被告，當時係要以1000元向被告購 買一小包約0.2 公克海洛因，且係至長虹賓館房間內才向 被告表示要購買1000元海洛因，因為被告可能會有海洛因 ，因此試向被告表示要購買1000元海洛因，被告就要伊自 己用，該「海洛因」係以夾鍊袋盛裝放在桌上，伊將該「
海洛因」裝入注射針筒內，施打後發現沒有感覺，乃用手 沾了一下發現是糖，伊即與被告吵架，吵了一下即離開現 場，並向被告表示「不會再找他」，當場亦未付款給被告 云云（見原審卷第165 至167 頁）。惟證人雷志鴻此部分 所述，與伊前揭證述顯然不符，已見不實。況證人雷志鴻 於原審審理時，就此部分先係陳稱伊打電話向被告購買毒 品之交易僅有一次，經公訴檢察官當庭詰問：「你剛剛說 你有一次跟被告買毒品，被告給你糖，但你又表示有一天 你去龜山亞典旅館找被告要買毒品，但是被告被警察抓了 ，代表你跟被告買兩次毒品，為何你說只有一次？」後， 雷志鴻陳稱：「有一次是我去找被告買毒品，被告給我糖 ，另外一次是我去亞典旅館找被告，櫃台人員講被告被警 察抓了，總共兩次。」公訴檢察官再詰問：「你何時跟被 告買毒品，被告給你糖？」雷志鴻答稱：「我去亞典旅館 找被告的那次隔幾天，大約有一個禮拜，我去找被告買毒 品，被告給我糖。」前後所述不符。另關於前揭「第一通 電話」中，被告表示「你本來不是下午才拿錢給我」，及 伊表示「那現在我的還沒給我」等語係何意，雷志鴻則均 表示「不記得是什麼意思」，就伊是否於103 年6 月7 日 下午約6 、7 點左右，交付前揭1000元予被告乙節，證人 雷志鴻亦表示「我忘記了」，又稱伊於103 年6 月8 日晚 上8 時許至長虹賓館時，向被告拿的也是「糖」等語，亦 與伊前揭證述、上開通訊監察譯文及被告陳稱當時係要雷 志鴻至長虹賓館拿海洛因等事證均有所不符。再參被告於 本件警詢、偵訊過程中，從未表示其曾以「糖」或「葡萄 糖」冒充毒品販賣予他人，而證人雷志鴻於警詢、偵訊時 亦未曾表示過伊向被告購買海洛因，被告卻交付「糖」或 「葡萄糖」之情形，而證人雷志鴻所稱伊在長虹賓館當場 施用前揭「海洛因」後，即發覺被告交付的「海洛因」係 「糖」，伊當場即與被告吵架，吵完後伊即離開等語（見 原審卷第167 頁），亦與被告在原審審理時辯稱其於103 年6 月8 日晚上，在其桃園縣桃園市○○路000 ○0 號租 屋處拿一包物品給雷志鴻，因為雷志鴻跑到伊租屋處說在 提藥，伊就拿了一包東西給雷志鴻，騙說是海洛因，事實 上是葡萄糖，當時雷志鴻身上沒有錢，說過幾天再付錢就 離開等語（見原審卷第25頁反面），顯然不符等情。更足 認證人雷志鴻此部分陳述係迴護被告之詞，不足採信。至 於證人雷志鴻在原審審理時雖另稱伊於前揭103 年8 月14 日偵訊時，「人很難過」、「我偵訊的時候人很難過，所 以我是亂講的」等語（見原審卷第164 頁正反面），惟證
人雷志鴻就伊於該次偵訊時，為上開證述之原因，既陳稱 ：「（你於103 年8 月14日檢察官訊問時，有人逼你要講 筆錄上的話嗎？）沒有人逼我講」等語（見原審卷第164 頁反面），顯見伊於該次偵訊時所為前揭證述，仍係出於 伊自由意思所為之供述，並與卷附通訊監察譯文等前揭事 證相符，堪予採認；所辯因伊當時人很難過，前揭偵訊時 所述係「亂講的」等語，僅係為迴護被告所為之不實陳述 ，不足採信。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償交付他人之初，係基 於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販 賣行為（最高法院104 年度台上字第3758號、105 年度台 上字第150 號判決意旨參照）。依卷附本院被告前案紀錄 表所示（見本院卷第41至59頁），被告自96年間起，已有 多次毒品前科遭判刑確定，甚至已執行完畢之紀錄。顯見 其對於海洛因毒品價格昂貴，取得不易，及毒品交易為檢 警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知 之甚稔。又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出 各次所販賣毒品之進價及售價，其數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，惟販賣海洛因既係重罪，且海洛因量微 價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑 責而提供毒品給他人，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理 之認定，且無論販賣者係從價差或量差中牟利，其意圖營 利之非法販賣行為均屬同一。被告有於前揭時、地，以一 小包1000元之價格，出售並交付第一級毒品海洛因予雷志 鴻收受之事實，既如前述，且依被告於原審審理時之供述 ，當時係雷志鴻要向其拿海洛因，並因雷志鴻在前揭「第 一通電話」向其要海洛因時，其身上沒有海洛因，乃向朋 友購買海洛因後，在雷志鴻打電話來時，其即要雷志鴻至 長虹旅館拿海洛因等情（見原審卷第26頁；至於被告就此 部分所述「事實上當天雷志鴻沒有過來（長虹賓館拿海洛
因）」部分，不足採認，已如前述），縱無證據證明被告 在購入取得前揭第一級毒品海洛因，再轉交予雷志鴻之過 程中，實際取得若干價差利益，然若非有利可圖，自無冒 險交付之理，是被告販賣前揭第一級毒品海洛因予雷志鴻 ，應有賺取相當利潤，堪認其確係基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之意圖，先於103 年6 月7 日下午6 、7 時許 ，先收取雷志鴻交付之1000元，向他人購入第一級毒品海 洛因後，再於同年6 月8 日晚上8 時許，在長虹賓館與雷 志鴻見面，並交付重量約0.2 公克之海洛因予雷志鴻收受 ，而有販賣第一級毒品海洛因之事實。
（五）被告就前揭所辯，雖另舉證人彭成威為證。惟查，證人彭 成威於本院審理時，雖證稱伊於103 年6 月8 日至長虹賓 館找被告時，曾開門讓雷志鴻進入被告所住房間，雷志鴻 有問被告「有還是沒有？」被告說「沒有」，因被告當時 亦係在等藥，當時被告在磨葡萄糖，有兩包葡萄糖在桌上 ，雷志鴻當場就把桌上的葡萄糖當藥拿來施用，施用後發 現不是藥，很生氣，就離開了，還叫被告以後「小心一點 」，而在雷志鴻離開後，伊問被告「是什麼事情？為何雷 志鴻要生氣離去？」被告表示自己也在等藥等語（見本院 卷第105 頁反面），惟伊所述與前揭監聽譯文及證人雷志 鴻證稱其確曾於103 年6 月7 日下午6 、7 時許，先交付 1000元予被告本人，再於翌日晚上8 時許，在長虹賓館， 向被告本人親自取得伊所購買之海洛因等前情，顯然不符 。況依證人彭成威此部分所述，被告本身當時如確係在提 藥或等藥，並於雷志鴻詢問「有還是沒有？」即「有沒有 毒品海洛因」時，被告係答稱「沒有」，則雷志鴻自無誤 認前揭放在桌上，或所指被告正在磨之「葡萄糖」為海洛 因，並逕取前揭放在桌上之「葡萄糖」施用，嗣經施用後 才發現並非「海洛因」之理，足認證人彭成威此部分所辯 ，顯係迴護被告之不實陳述，不足採信。至於證人彭成威 另雖陳稱伊與被告已認識十幾年，依伊對被告之瞭解，被 告並未販賣毒品，否則被告應該很有錢等語，核係伊個人 推臆之詞，復與前揭事證不符，亦不足採。
（六）被告辯護人於本院審理時，否認證人雷志鴻於103 年8 月 14日偵訊時所為證述之證據能力，並稱雷志鴻當時在「提 藥」（藥癮發作）云云，惟就所指雷志鴻當時係藥癮發作 乙節，被告辯護人並未提出相關證據釋明，僅陳稱：「（ 有何證據證明雷志鴻當時接受偵訊時，剛好藥癮發作？） 依照雷志鴻在原審104 年11月26日審判筆錄第7 頁倒數第 2 行及第8 頁第5 行所述。」等語（見本院卷第80頁），
惟依被告辯護人此部分所指，證人雷志鴻當時僅係陳稱伊 於前揭103 年8 月14日偵訊時，「人很難過」等語（見原 審卷第164 頁正反面），並未表示伊當時有藥癮發作之情 形，參以證人雷志鴻於前揭偵訊時，亦未表示伊有其他無 法應訊而為自由陳述之情形，是被告辯護人此部分所指自 無依據。另依前揭事證，既足認被告確有於前揭時、地， 販賣第一級毒品海洛因予雷志鴻之犯行，事證明確。從而 ，被告辯護人指稱本件有勘驗證人雷志鴻在前揭103 年8 月14日偵訊時光碟之需要云云，核無必要，併此敘明。另 關於證人雷志鴻於103 年8 月14日警詢時所為之供述，既 經本院判斷無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之證 據，已如前述。而本件判決亦未援引證人雷志鴻此部分警 詢筆錄所述內容，作為認定被告販賣第一級毒品海洛因予 雷志鴻之證據，自無勘驗雷志鴻於前揭警詢時錄音或錄影 光碟之必要，亦併敘明。
（七）綜上事證及說明，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事 證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告前曾受事實欄「一」所示有期徒刑執行完畢，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽。其於受前揭有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖應依刑法 第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑，惟因販賣第一 級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加重。
（三）按販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處 無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，別無其 他自由刑之規定，刑度極重。惟同為販賣第一級毒品者， 其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無而販賣者，其販賣行為造成危害社會之程度有異，法 律科處此類犯罪所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑 」，可謂甚重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行 與主觀惡性考量其情狀，審酌其犯罪情狀是否堪予憫恕， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能輕重適當而符合比例原則（最高法院97年度台上字第 2652號判決、104 年度台上字第898 號判決意旨參照）。
查被告本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人身 心，應受非難，惟考量其販賣對象僅有1 人，次數及金額 亦僅有1 次、1000元，其本件販賣第一級毒品海洛因之犯 罪情節，要與專門大量販賣毒品之大盤、中盤者有異，較 諸跨國販毒或利用幫派組織結構販賣以獲取重利，使毒品 大量流通社會之犯罪情節相較結果，所生危害稍低，以其 犯罪情節而論，尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第一級 毒品罪之最低本刑即無期徒刑，尚嫌過重，而有情輕法重 之情形，難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大 盤毒梟之惡行區隔，在客觀上自足以引起一般人之同情， 顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告本案所 犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。
（四）原審同此認定，認被告本案販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，事證明確，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，明知海洛因為法所禁 止之毒品，亦明知前開毒品戕害身心，對人體健康危害至 鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散 ，影響社會治安，危害非淺，且其青春正盛，竟不思以正 途牟利營生，反為圖一己私利而販賣海洛因予他人，對社 會秩序潛藏危害甚高，兼衡被告販賣毒品之數量、獲利、 對象及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及 犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年8 月，並與其另 犯轉讓禁藥罪部分所處有期徒刑8 月（此部分經被告上訴 後，復撤回上訴而確定），合併定其應執行之刑為有期徒 刑16年，以資懲儆，並諭知沒收其販賣第一級毒品之未扣 案犯罪所得1000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之等情。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均 屬適法，尚無失入之情。
四、被告雖不服原判決而上訴，並以前詞否認其於前揭時、地， 販賣第一級毒品海洛因予雷志鴻1 次之犯行，惟其所辯均無 可採，已如前述。本件被告上訴並無理由，應予駁回。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，以其所持門號0000000000號行動電話與王佳芬聯絡後， 於103 年6 月14日上午6 時50分許，在桃園縣桃園市○○路 000 ○0 號5 樓，以3000元價格販賣第一級毒品海洛因予王 佳芬。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76 年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例意 旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢 察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。又販賣毒品案 件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實