臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第235號
上 訴 人
即 被 告 曹永宏
選任辯護人 葉慶人律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
士林地方法院104 年度訴字第139 號，中華民國104 年11月26日
第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字
第2450號、第12145 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曹永宏部分撤銷。
曹永宏犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9.0 ±0.5 釐米非制式子彈伍顆，均沒收。
事 實
一、曹永宏明知不得非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及具有殺傷力之子彈，竟未經許可，基於持有具殺傷力之改 造手槍及子彈之犯意，於民國102 年9 月至同年12月6 日前 1 、2 日間之某日，在不詳地點，自某身分不詳之人處，取 得可發射子彈具有殺傷力之仿BERATTA 廠M9型半自動手槍製 造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000，含彈匣1 個；起訴書誤載槍枝管制編號為00 00000000）、具殺傷力之口徑9.0 ±0.5 釐米非制式子彈7 顆等物（另有不具殺傷力之口徑9.0 釐米非制式子彈1 顆、 口徑不詳之非制式子彈4 顆），並將之藏放在其所有之車牌 號碼0000-00 號自用小客車內，而未經許可持有上開具有殺 傷力之槍彈。嗣於102 年12月6 日某時，曹永宏攜帶前揭槍 彈前往陳坤成位於新北市○○區○○○街000 巷00號2 樓之 住處（下稱陳坤成住處），因故委託陳坤成暫為保管，陳坤 成即基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，應允所 託而收受上開槍彈，並藏置在其住處內（陳坤成未經許可寄 藏具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，業經原審判處罪刑確 定），曹永宏則改以間接方式繼續持有上開槍彈。二、103 年1 月下旬，曹永宏因故欲取回上開槍彈，經由綽號「 Amy 」之張瓊月（以下提及「Amy 」部分逕以張瓊月代之） 居間聯繫後，陳坤成先於103 年1 月19日某時，在三重住處 ，將上揭口徑不詳之非制式子彈4 顆裂解後剩餘之3 顆彈頭 、4 顆彈殼返還曹永宏。嗣張瓊月與陳坤成約定於翌（20） 日晚間，在林安天（原名林安力）位在臺北市○○區○○街
0 段000 巷0 號住處（下稱林安天住處）碰面，張瓊月並通 知曹永宏按時到場，以取回前述槍彈。陳坤成為使熟識之員 警邵元孝取得查緝槍枝之績效，乃於103 年1 月20日中午前 某時，向邵元孝通報曹永宏將攜帶槍彈出現在林安天住處乙 事。陳坤成並依約定於同日晚間，在林安天住處，將上開改 造手槍及非制式子彈交還曹永宏收受。嗣警方依陳坤成提供 之線報，於同日晚間8 時10分許，前往臺北市北投區東華街 2 段412 巷口逮獲曹永宏，扣得前揭具殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈7 顆暨不具殺傷力之非制式子彈1 顆，而循 線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送及臺北市政府警察局北投分局報 告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又得為證據之被告 自白，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，必須具備任意性 與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自 白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具 有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之 判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況， 如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年 齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊 問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方 法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入 探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問 時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時 之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存 否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意 性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任 意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否 出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為 自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否 已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之。上訴人 即被告曹永宏辯稱：員警邵元孝於執行逮捕時，曾對被告施 以強暴、脅迫，要求被告不能說扣案槍彈係陳坤成所有，故 被告於警詢時之供述不具任意性，應無證據能力等語。經查 ：
㈠依本件現場蒐證光碟之勘驗結果：⒈檔案名稱「412 巷口⑴
」（錄影時間1 分3 秒許）：偵查佐A 對被告稱：「你以為 你長大喔，我吃定你啦」、「操你媽你以為你很屌」、「操 你媽我就是吃定你了」、「我吃你夠夠啦」；⒉檔案名稱「 412 巷口⑵」（錄影時間17秒許）：偵查佐A 詢問被告槍為 何人所有，被告先稱槍是跟陳坤成借的，偵查佐A 旋蹲下並 以巴掌連續拍打被告，並稱：「你再說一次啊」、「你他媽 的你再給我唬爛啊」、「敢做不敢當」、「推給人家」、「 幹你娘」等語，有103 年6 月26日勘驗筆錄存卷可憑（第24 50號偵查卷一第227 、229 頁）。而員警邵元孝證稱：我有 拍打被告等語（原審訴字卷〈下稱原審卷〉第235 頁背面） ，佐以在場人林安天（原名林安力）證稱：「邵元孝有踢曹 永宏，叫他蹲下來，還說你是不是翅膀硬了，我要把你的翅 膀折斷」等語（第2450號偵查卷一第212 頁）。足見邵元孝 於103 年1 月20日當日執行逮捕被告之當下，在被告說出槍 枝所屬後，確有對被告施以強暴並以言詞恫嚇。而觀之被告 於查獲翌（21）日警詢及檢察官訊問時（第2450號偵查卷一 第7 至12、54、55頁），皆未提及陳坤成之涉案情節，顯與 其甫經逮捕時之供述歧異；復以上開警詢筆錄之詢問人及紀 錄人均為對被告施暴及言語恫嚇之員警邵元孝（同上卷第12 頁），堪認被告於103 年1 月21日警詢及同日接受檢察官偵 訊時，所為供述應受邵元孝於前一日執行逮捕之際施以暴力 及言詞恫嚇之延伸影響，並非出於任意性，自無證據能力。 ㈡又非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀 加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為 被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制 狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自 白之延續效力（最高法院105 年度台上字第32號判決意旨參 照）。被告嗣於103 年5 月29日、8 月7 日、9 月17日、11 月5 日共計4 次接受檢察官訊問（第2450號偵查卷一第193 至198 、258 至261 頁；第2450號偵查卷二第53至55、61至 64頁），距其於查獲當日即103 年1 月20日遭邵元孝暴力相 向及言語恫嚇之時間，均已逾數月。且被告於103 年5 月29 日檢察官訊問之初，更明確表示：當天我說槍是陳坤成的， 但員警不相信，且有一員警用手打我的臉又踹我，當時因為 慌掉了，沒有跟內勤檢察官說（第2450號偵查卷一第194 頁 ）。顯見被告自103 年5 月29日以後歷次偵訊時所為供述， 皆已未受邵元孝於案發之初施以暴力或言詞恫嚇之影響。又 被告自承：檢察官偵訊時，未再被打等語（原審卷第118 頁 背面），堪認被告於103 年5 月29日、8 月7 日、9 月17日 、11月5 日檢察官偵訊時之供述，當具有任意性。被告仍執
原審所稱：員警強暴、脅迫之影響延續至偵查中，被告於檢 察官訊問時所為之供述亦無證據能力云云（本院卷第67頁） ，顯屬無據。
二、本件並無陷害教唆之情事
㈠被告暨辯護意旨雖以：被告原無犯罪意思，係因員警邵元孝 透過陳坤成、吳宇舜（已歿）教唆之，始萌生犯意而向第三 人取得槍彈；陳坤成與邵元孝設局誘使被告至林安天住處取 得扣案槍彈，係屬陷害教唆，所扣押之物及因此衍生之證據 均無證據能力云云。
㈡惟所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「 陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者 復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教 唆者成立犯罪。上開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思， 司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或 在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求 人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之 意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者， 情形不同（最高法院104 年度台上字第1179號判決意旨參照 ）。又警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人， 以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保 障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘 其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。 ㈢依被告供稱：我於102 年間至花蓮找粘世杰，叫粘世杰幫忙 處理我之前車子被撞壞的事，後來不知為何變成是竹聯的兄 弟要找我，故粘世杰於102 年9 、10月間把槍彈一起拿給我 ，叫我拿去防身，我就把槍彈放在車號0000-00 車上；粘世 杰當時有要求我簽本票，說如果槍不見了要賠他；後因黃正 名向我借車，我才把槍彈拿下來，因沒有地方放，黃正名當 天被抓時我很緊張，陳坤成又很喜歡這些東西，才會放在陳 坤成那邊；我去花蓮時，粘世杰有問我槍去哪裡，我說放在 人家那裡，粘世杰叫我拿去還他（第2450號偵查卷一第195 、197 、198 頁）；槍彈是粘世杰給我的，我有把該槍從黃 正名車上拿出來（同上卷第259 、261 頁）；粘世杰叫我拿 著槍彈防身，不是拿去做案用（同上卷第54頁）；粘世杰於 102 年10月間本來交了兩把槍給我，其中一把槍原亦放在陳 坤成那邊，黃正名被押走當天，是陳坤成拿過來，我們丟給 對方抵債，對方才放了黃正名；我前後總共放了2 把槍在陳 坤成那邊（第2450號偵查卷二第64頁）；我當時有簽2 張本
票給粘姓大哥，1 張新臺幣（下同）15萬元，1 張20萬元（ 原審卷第76頁）；我當時有簽30萬元的本票給粘世杰，這把 槍等於我跟粘世杰買的等語（本院卷第105 頁）。可知被告 歷來皆明確坦言其因遭逢糾紛，粘世杰方出借槍彈予其防身 ，其有簽立本票予粘世杰供擔保，嗣因黃正名欲向其借車， 始將槍彈自車上移出等情。而因粘世杰始終否認曾出借或交 付槍彈予被告之事實（第2450號偵查卷一第187 至189 頁） ，且被告對於何時自粘世杰處取得槍彈之說法歧異不一，或 稱102 年9 、10月間（第2450號偵查卷一第195 頁），或稱 102 年12月6 日前1 、2 日（本院卷第104 頁背面），致尚 難僅憑卷存證據，遽認被告取得槍彈之來源即為粘世杰。惟 依被告前揭自承情節，堪認被告最初取得槍彈，絕非受陳坤 成唆使所致，遑論員警邵元孝有何陷害教唆之情形。 ㈣參以黃正名證稱：我於102 年12月間有向被告借車，當時被 告有說要把車上比較重要的東西拿出來；後來我被警察查獲 時，車上有1 個槍盒，裡面還有清槍工具；車上清槍的東西 應該是被告留下來的等語（第2450號偵查卷一第234 、235 、285 頁），核與被告前揭供詞相符。果若被告並無持有槍 彈備供自己使用之意，僅係受他人所託，代為赴往他地取槍 而短暫經手槍彈，當無自備清槍工具之理。益見被告最初取 得槍彈時，確係基於自己持有槍彈之目的而為之。被告其後 翻稱：因陳坤成表示朋友要買槍，我才會到花蓮拿槍云云（ 本院卷第104 頁背面），顯係臨訟飾卸之詞，無可憑採。 ㈤警方因獲情資指出被告涉嫌持槍，乃與陳坤成合作，而於被 告前往林安天住處時至現場埋伏蒐證，亦非陷害教唆： ⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項之持 有槍砲、子彈罪，為即成犯，一經實行持有行為，將槍砲、 子彈置於自己實力支配下，即成立犯罪。又刑事法上之持有 行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定 之實質支配或管理能力而言，所重者為其人與該物間之實力 支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，時間長短、距 離遠近，非關重要。且既曰「持有」，則是否為行為人所有 在所不問，重在行為人對於該物之實力支配（最高法院104 年度台上字第2138號判決意旨參照）。
⒉經查，被告最初持有槍彈之犯意，非因偵查機關造意始萌生 ，已如前述，則其於持有上開槍彈時，犯罪即屬成立。被告 嗣將槍彈交由陳坤成寄藏，業據其等坦認在卷，陳坤成並證 稱其多次聯繫被告取回槍彈，被告雖非直接占有該槍彈，然 對之仍有一定之實質支配關係。至於該槍彈非被告所有，亦 不影響被告對於該槍彈之實力支配。換言之，被告將槍彈交
由陳坤成寄藏後，雖未直接占有該槍彈，但仍以間接占有方 式對該槍彈支配管理，依上開說明，其持有槍彈之犯行自尚 在繼續中。準此，無論陳坤成嗣後是否確與員警邵元孝配合 ，設局誘使被告於103 年1 月20日前往林安天住處取回上開 槍彈，被告主觀上原即有持有槍彈之犯罪意思，客觀上又已 著手於犯罪行為之實行，其持有槍彈之行為復在繼續中，且 非因員警之設計誘陷始萌生，自與陷害教唆不同。 ⒊又邵元孝證稱：102 年12月6 日當天，因接獲情資表示被告 跟黃正名到三重龍門路龍恩滷肉飯一帶談判時，被告身上有 3 把槍，1 把制式、2 把改造，故帶隊前往石牌商場停車場 ，並查獲黃正名持有清槍工具和毒品，惟未查獲被告；嗣陳 坤成到警局，跟我說被告囑託他來看黃正名，我跟陳坤成講 我要抓被告，陳坤成答應幫我想辦法；陳坤成於103 年1 月 20日中午打電話給我，告知被告應會帶東西去處理事情，我 才會前往現場（第12145 號偵查卷第32至35頁）；我打電話 給陳坤成，他表示要去林安天那邊跟被告處理事情，會帶槍 ，要我等消息，到時候去抓被告（第12145 號偵查卷第166 、167 頁）；陳坤成於103 年1 月20日中午，再度打電話告 知被告與其朋友將於當日至林安天住處，被告應該會帶槍枝 過去，之後出外尋仇等語（原審卷第234 、279 頁）。陳坤 成則證稱：103 年1 月20日前幾日，我有打電話跟邵元孝說 被告有1 支槍放在我這邊，邵元孝叫我不要碰，趕快還槍； 後來被告叫張瓊月打電話給我，相約103 年1 月20日去林安 天住處還槍後，我有再打電話跟邵元孝講這件事（第12145 號偵查卷第101 、103 、104 頁）；黃正名被查獲當天，我 去邵元孝辦公室看黃正名，邵元孝表示被告有槍，要我幫他 查一下，我有答應幫邵元孝掌握；102 年12月7 日，我有打 電話給邵元孝說被告寄放1 支槍在我那邊，邵元孝叫我不要 跟被告搞在一起，並要我還槍給被告；103 年1 月20日前幾 天，我有約邵元孝至三重講這件事；後來張瓊月打電話來約 好103 年1 月20日晚上的時間後，我就將約定好的時間、地 點跟邵元孝說等語（原審卷第271 、274 、275 頁）。衡諸 邵元孝及陳坤成就邵元孝因另獲情資顯示被告持槍，乃要求 陳坤成配合監控被告，陳坤成應允後，即於103 年1 月20日 前幾日約邵元孝至三重商談，並於與張瓊月約妥103 年1 月 20日晚間和被告見面事宜後，將確切約定之時間、地點通報 邵元孝等節，所證前詞均大致相符。足見邵元孝係於被告基 於自由意志持有槍彈後，因另獲情資指出被告涉嫌持槍，始 要求陳坤成提供相關線報，以伺被告暴露犯行時予以當場逮 獲。而陳坤成與張瓊月約妥103 年1 月20日晚間在林安天住
處，獲悉被告將於約定時間到場後，方將此線報透露予邵元 孝，供警方到場埋伏，以求人贓俱獲，此乃偵查機關蒐證之 方法，並非陷害教唆。
⒋被告係於陳坤成於102 年12月6 日自警局返回後，始將槍彈 交由陳坤成寄藏一節，業據被告及陳坤成供述在卷（原審卷 第277 頁、320 頁背面）。固可知陳坤成係於允諾邵元孝代 為監控被告後，始受被告委託寄藏槍彈。然被告究係因何緣 由而將槍彈交予陳坤成，本皆不影響其持有槍彈犯意及犯行 之認定；陳坤成亦否認係受邵元孝之指示，或出於佈線誘捕 被告之目的，始代被告保管寄藏槍彈。況被告自承：因為黃 正名被抓走當天，我很緊張，且沒有地方放，才會將槍彈交 給陳坤成等語（第2450號偵查卷一第195 、197 頁），更見 被告乃因黃正名另案遭查緝，惟恐自己同遭警方追查，方將 槍彈交由陳坤成寄藏甚明。自無從徒憑陳坤成係於應允邵元 孝監控被告後，方從被告處收受寄藏槍彈之客觀事實，遽行 臆測推謂陳坤成係出於為邵元孝誘捕被告之目的，始同意寄 藏槍彈。
㈥綜上，被告辯稱本件屬陷害教唆，因此扣得之物及所衍生之 證據均無證據能力云云，顯屬誤會，無可採取。三、本件雖有違法搜索之情形，但因此查扣之槍彈及衍生之證據 仍有證據能力
㈠被告暨辯護意旨略以：員警邵元孝至遲於103 年1 月20日中 午，即知悉被告將於同日晚間8 時許，在林安天住處交付槍 枝，並無因急迫、突襲性而不及聲請搜索票之情形，邵元孝 實乃故意規避搜索之法定程序；被告並非現行犯，並無對之 以現行犯身分逮捕並為無令狀搜索之必要，且本件查獲扣案 槍彈之位置非被告可立即控制之處所，不符合附帶搜索之要 件，亦與刑事訴訟法之緊急搜索規定不合，復無證據證明被 告同意搜索，則員警所為之無令狀搜索並不合法，應認扣案 槍彈均無證據能力，因此衍生之證據（如鑑定書）亦無證據 能力云云（本院卷第66頁背面、第73頁背面）。 ㈡刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，為蒐集、保全證 據，於訴訟程序進行中，固有實施強制處分之必要。然強制 處分之搜索、扣押，足以侵害個人隱私權及財產權，若為達 訴追目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權保障，自 有未周。而搜索依其程式，有要式搜索與非要式搜索，其中 非要式搜索區分為附帶搜索、同意搜索、逕行搜索，此觀刑 事訴訟法第130 條、第131 條、第130 條之1 之規定自明。 上開搜索各有其法定要件及程序，倘執行搜索人員未予遵守 ，即屬違法搜索。又刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，係為
因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間 上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於 保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在 必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其搜索 之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立 即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等 交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以 扣押之處分。惟就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無 合理之依據，則由法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為 證據（最高法院103 年度台上字第3804號判決意旨參照）。 ㈢本件搜索扣押之經過：
⒈員警邵元孝證稱：事前有跟當時的隊長說要去抓一把槍，但 沒有講原因，跟同事是說有情資顯示有人要處理事情，身上 會插東西；現場埋伏時，被告從屋內衝出來，同事便把被告 壓制住，但被告身上沒有槍，也沒有看到包包，同事沈東廣 就說被告把槍丟在旁邊（第12145 號偵查卷第167 、168 頁 ）；103 年1 月20日當天接獲線報後，即與黃安宏小隊長、 組員白志升及洪志乾，暨沈東廣小隊之洪健智小隊長、組員 余松霖及另名員警共8 人到臺北市北投區東華街2 段412 巷 現場；抵達該處後，聯絡不上陳坤成，又看到412 巷巷口對 面捷運站旁草地之座椅處有4 、5 個人，狀似有吸毒，因不 確定被告有無在裡面，一部分員警先去盤查那些人，其餘警 員則在412 巷口待命埋伏；後來轉過身時，看到洪健智小隊 長已經將被告壓制在地（位置是在第2450號偵查卷一第36頁 下方照片左下角），才趕過去協助拘捕被告等語（原審卷第 227 至229 、231 、232 頁）。
⒉員警洪健智證稱：邵元孝表示案發地點有槍砲案件，需要支 援，故於103 年1 月20日晚上，與沈東廣、余松霖，及邵元 孝小隊之隊員至臺北市北投區東華街2 段412 巷巷口埋伏； ；我看到被告從綠色門的方向走出來（指第2450號偵查卷一 第36頁下方照片），被告本來要往巷口方向衝，看到巷口有 人來又縮回去，我直接上前拉住被告，被告有掙扎、想把我 掙開，我表明警察身分後，被告開始跑，因為有線報稱現場 有槍枝，我就直接壓制被告，因被告要掙脫，邵元孝及劉守 益亦陸續前來支援，白志升也有過來站在旁邊；壓制被告之 位置（指前揭照片左下角），與後來取槍之位置相距約2 至 3 公尺等語（原審卷第257 至266 頁）。
⒊員警沈東廣證稱：案發當天接獲支援請求，共計8 名員警到 場，我站的位置剛好在巷口旁廚房的窗戶外，看到被告打開 廚房的門，並將一個手提式、拉上拉鍊之小包包放在廚房門
口（指第2450號偵查卷一第37頁下方照片）旁邊地上之垃圾 桶內，隨即退出廚房，亦未關上廚房門；同事壓制、控制被 告時，我向同事表示被告有放東西在廚房那邊，同事才問被 告是否有放東西在那邊；被告遭盤查之地點，與廚房距離約 1 、2 公尺等語（原審卷第211 至217 頁）。 ⒋員警白志升證稱：我看到被告從咖啡色的門（指第2450號偵 查卷一第37頁照片處）走出來，後來有人壓制被告，當時有 聽到沈東廣說「他有丟東西在桶子裡面」，故有人去看桶子 ，有人盤查被告，發現槍枝後，即正式將被告逮捕等語（原 審卷第218 頁背面至222 、235 頁）。
⒌在場人林安天證稱：我看到被告被警察從右邊那戶廚房門口 拉出來，壓制在地上；在被告表示槍在廚房前，就有警察說 有看到被告拿槍了（第2450號偵查卷一第212 至213 頁）； 當時聽到有警察對被告說「剛剛就看到東西了，交出來」等 語（原審卷第285 頁背面）。
⒍被告供稱：我從林安天住處一走出來，員警就出現把我壓制 在地上，員警在現場查到的那支槍，是我插在桶子裡的（第 2450號偵查卷一第195 、258 頁）；當時看到一群警察往我 這邊衝，故把扣案槍彈隨便找地方丟，剛好丟在廚房的桶子 裡；員警將我壓制在地後，沒有帶我去丟槍的地方把槍起出 來等語（原審卷第158 頁背面、321 頁）。 ⒎依上開供證內容可知，員警查獲被告之過程係於緊密相接時 間內連貫發生，且斯時情況危急、氣氛緊張，並有員警多人 到場，場面混亂，難期證人於事後得就過程中之各項細節及 先後順序，均能詳盡且毫無錯誤地記憶及陳述，前揭證人所 言稍有分歧或略有相左，亦屬合理。衡諸邵元孝、洪健智、 沈東廣、白志升、林安天就警方查獲被告之經過，均詳證歷 歷，且就重要之點互核大致相符，除與事理暨經驗法則無違 ，亦與被告前揭供述之情節若符。又被告於洪健智出示警察 身分後，仍顯露抗拒之舉措；參以員警於執行拘提逮捕告知 親友通知書上係勾選「依刑事訴訟法第88條之1 規定，逕行 拘提」，有臺北市政府警察局北投分局執行拘提逮捕告知親 友通知書在卷可憑（第2450號偵查卷一第21頁）。堪認員警 主觀上係認被告涉有持槍重嫌，且有經盤查而逃逸之情事， 始執行拘捕。
㈣綜核上開供證內容，被告遭壓制之地點，應係在第2450號偵 查卷一第36頁下方照片左下角處，其丟置扣案槍彈之地點， 則係在臺北市○○區○○街0 段000 號民宅（下稱408 號民 宅）廚房門口旁之垃圾桶內。此二地點彼此相隔約有2 公尺 ，有臺北市政府警察局北投分局現場圖、現場蒐證照片6 張
可稽（第2450號偵查卷一第34至37頁），並據洪健智、沈東 廣當庭在現場圖上標示明確。據此，本件查獲扣案槍彈之地 點，係在408 號民宅廚房門口內之垃圾桶處，員警自應依法 對該處實施搜索，始能查扣上揭槍彈。惟員警係於被告遭壓 制拘捕後，始逕至408 號民宅廚房內搜尋經丟置之物，該民 宅廚房距被告遭員警壓制之地點尚約有2 公尺之距離，顯見 本件查獲扣案槍彈之地點，要非被告之身體、隨身攜帶之物 件、所使用之交通工具或其立即可觸及之處所，則無論員警 係依何規定對被告進行壓制拘捕，均不得對408 號民宅廚房 實施附帶搜索。況408 號民宅並非被告之住所，被告自無同 意搜索該處之權限，無論被告簽具之自願受搜索同意書是否 合法，俱與刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之規定不符。 換言之，員警逕至408 號民宅廚房實施搜索並扣得槍彈，於 法不合。
㈤按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法 搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為 由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適 當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之 情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與 國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義 。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規 定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審 理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比 例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背 法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜 索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定 程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） 。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生 之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據 之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然 性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情 狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上 字第664 號判例、104 年度台上字第3227號判決意旨參照）
。經查：
⒈本件執行搜索程序雖有上開違法之處，然員警實施搜索之地 點係在408 號民宅廚房，則本件應受搜索之人，當為408 號 民宅之所有人或使用人。而林安天證稱：查獲扣案槍枝之廚 房處，係伊鄰居串門子的地方，大家都可以進出，因為門平 常就沒有關等語（原審卷第286 頁背面、288 頁），被告對 此亦未否認，足見員警實施搜索之場所，係屬408 號民宅主 人提供予鄰里等不特定多數人得自由出入之半開放式空間。 再細觀前揭現場照片，可知員警查獲扣案槍彈之地點，係在 408 號民宅廚房門口處之垃圾桶內，站在門口即旋可發現及 探身觸得，無須深入該民宅廚房內部翻箱倒櫃始能發現。是 警方違反法定程序搜索408 號民宅廚房之行為，對該民宅所 有人或使用人造成侵害之程度非屬重大。
⒉本案緣起於邵元孝接獲陳坤成之線報，指出被告將持槍出現 在林安天住處，遂會同支援警力到場埋伏，沈東廣確於當場 見聞被告將不明物品丟置在408 號民宅廚房門口之鐵桶內， 被告復於員警上前攔阻並表明身分後，仍企圖逃跑，均如前 述，足徵員警係見被告在案發現場之行跡及反應可疑，復綜 酌前已獲悉之線報內容，乃判斷被告涉有持槍重嫌，且上開 經棄置之物品極有可能為槍彈等違禁物。衡諸槍彈之殺傷力 重大，影響社會治安甚鉅，果若員警未即行查扣，或有遭第 三人拾取而另為不法用途，而有嚴重危害公共安全與社會秩 序之之虞，堪認員警逕自搜索408 號民宅廚房，確有緊急且 不得已之情形。況邵元孝所接獲之線報內容，乃被告將至「 林安天住處」即臺北市○○區○○街0 段000 號1 樓，而本 件執行搜索之處所，則為「408 號民宅」廚房，縱令員警事 前已經由檢察官向法院聲請搜索票獲准，仍非得逕對聲請時 無法預見之受搜索地點即「408 號民宅」執行搜索。再者， 員警係因明確目擊被告將不明物品丟置在408 號民宅廚房， 方對該處發動搜索，猶非一開始即毫無緣由，恣意搜索看似 無關之地點。
⒊又被告遭員警壓制後，前述垃圾桶固非在其立即可觸及之處 ，惟仍甚接近被告遭壓制地點，員警斯時主觀上判斷其等係 依法執行拘捕後之附帶搜索，尚非全然無據，無以認定員警 明知其等所為違反搜索法定程序，仍蓄意為之。本件雖非屬 得為附帶搜索之範疇，然員警依當下值勤狀況，主觀上認屬 依法執行拘捕後之附帶搜索，既非毫無根據，即不能因員警 之判斷與法院事後認定之結果相左，遽謂員警主觀上係明知 違法搜索而蓄意為之。
⒋本件因員警違法搜索而查扣改造手槍1 支及非制式子彈8 顆
，有臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場蒐證照片7 張在卷可憑。衡諸本件搜索扣押之物非屬供述 證據，具有高度不可變性，可信度極高。而本件係違反槍砲 彈藥刀械管制條例之案件，具有殺傷力之改造槍彈如未即時 查扣，對於公共秩序及人身安全具有極高危險性。佐以被告 自承：當時看到一群警察往我這邊衝，所以把槍彈隨便找地 方丟等語（原審卷第158 頁背面），益顯被告已有拋棄扣案 槍彈以湮滅犯罪證據之意，猶難認員警上開違法搜索行為對 被告之所有權或隱私權有何嚴重侵害。
⒌綜核上情，審酌被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡 維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認上開搜索固屬違 法，惟其瑕疵尚非重大，前揭搜索所取得之扣案槍彈及因此 衍生之搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、照片及內政部警政 署刑事警察局103 年1 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書 ，均有證據能力，而得採為本案證據。
㈥被告辯稱其遭警怒罵後，自由意志已受壓制，雖有口頭同意 警方搜索車號0000-00 號自用小客車，但警方並未出具自願 受搜索同意書，亦未告知得拒絕同意等法定程序，應認不符 合同意搜索之要件，因此在車內查扣之彈頭、彈殼不具證據 能力云云（本院卷第72、73頁）。姑不論上開車輛係被告當 時使用之交通工具，員警對被告執行拘捕後，本得進行附帶 搜索。而因本判決並未引用上開證物資以認定被告之犯罪事 實，自無贅論員警取得上揭物品之取證行為是否合法暨該扣 得之物有無證據能力，附此敘明。
四、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。除前揭證據 能力有爭執部分外，本判決以下引用各項被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議 ，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 ，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、認定犯罪所憑證據及理由
一、訊據被告固坦承曾於102 年12月6 日，在陳坤成三重住處， 將改造手槍1 支及子彈數顆交付陳坤成，嗣陳坤成曾交付裂 解後之彈頭、彈殼，並於103 年1 月20日晚間8 時許，在林
安天住處，交付「扣案」之改造手槍1 支及非制式子彈8 顆 ，其攜之離去後，旋遭警查獲之事實（原審卷第50頁背面） 。惟矢口否認有何非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈等犯 行，辯稱：陳坤成與吳宇舜於102 年12月間向我表示陳坤成 之友人要買槍，我才去花蓮拿槍，拿回來當天就交給陳坤成 ；我當時交給陳坤成的槍是整支黑色的，但陳坤成還給我的 槍是銀色的，並非我當初交給他的槍，我也不能確定陳坤成 交還給我的子彈是否為原先寄藏的子彈，因為槍彈不具同一 性，不能以扣案槍彈經鑑定具有殺傷力而認定本件犯行；縱 使被告曾經自陳坤成手中拿取扣案槍彈，並欲轉交張瓊月， 此僅為短暫經手，並非基於自己持有之意思，當與應評價為 犯罪行為之「持有」有別云云。經查：
㈠被告將改造手槍1 支及非制式子彈12顆，藏放在其所有之車 號0000-00 號自用小客車內，並於102 年12月6 日某時許， 攜帶上開槍彈前往陳坤成三重住處，委託陳坤成代為保管， 陳坤成應允所託而收受藏放；嗣陳坤成於103 年1 月19日， 交付裂解後剩餘之彈頭、彈殼予被告；又於103 年1 月20日 晚間，在林安天住處，將改造手槍1 支（槍枝管制編號：00 00000000，含彈匣1 個）、非制式子彈8 顆交予被告，經警 於同日晚間8 時10分許，在臺北市北投區東華街2 段412 巷