臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1263號
上 訴 人
即 被 告 吳志彬
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院105年度審訴字第97號，中華民國105年4月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3570號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正， 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回； 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實亦不足以認為原判決 有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法 院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該 證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二 審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違 法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行 上訴（最高法院97年度台上字第892 號、99年度台非字第59 號判決意旨可資參照）。
二、經查：
㈠、原審判決認定上訴人即被告吳志彬基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於民國104年5 月14日凌晨0時許，在位於新北市 ○○區○○路000號之「嘉家賓館」606號房內，以將第一級 毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式， 施用第一級毒品海洛因1 次；旋又基於施用第二級毒品甲基
安非他命之犯意，在上開同一處所，以將第二級毒品甲基安 非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午1時40分 許，在新北市○○區○○路00號前，因涉嫌竊盜案遭通緝而 為警查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒 品之事實前，即主動向警員表示有攜帶違禁品，並同意警方 對其所駕駛之車牌號碼0000-00 號租賃小客車進行搜索，警 方復於前揭車輛內扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因 1 包（淨重0.6370公克，驗餘淨重0.6365公克）及其所有供 施用毒品所用之吸食器1組、針頭2支，其並於警詢時向警員 自首上開施用毒品之行為，且同意警方採集其尿液檢體送驗 ，而接受裁判等節，係依被告於警詢、偵查及原審審理時自 白，而其為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、 嗎啡及可待因陽性反應，有該公司104年5月28日濫用藥物檢 驗報告（檢體編號為：F0000000號）、新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各 1份在卷可參，至扣案之白色粉末1包（淨重0.6370公克，驗 餘淨重0.6365公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分 ，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年10月7日航藥鑑 字第0000000 號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、新北市政 府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉 嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份、查獲現場 暨扣案物照片4張附卷可稽，並有吸食器1組、針頭2支扣案 可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，可以採信，堪認被 告有於前揭時地之施用第一、二級毒品犯行；另論敘被告前 於95年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度毒 聲字第2151號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於95年12月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方 法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以 95年度毒偵字第7372號為不起訴處分確定，復於上開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因再犯施用第一、二 級毒品案件，經原審法院於97年5月30日以97年度訴字第166 7號判決分別判處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑7 月，經上訴後復撤回上訴，而於97年8 月19日確定，則被告 既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品 犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年 ，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5年後再犯」 之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰；核被告所為係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第
10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有第一級毒 品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，又被告所 犯上述2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，被告前 於101年間，因施用第一級毒品等案件，經原審法院於101年 12月21日以101年度訴字第2217號判決各處有期徒刑7月（共 2 罪），並定應執行有期徒刑1年確定，於103年3月4日縮刑 期滿執行完畢，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟其本案係因涉嫌竊盜案遭通緝而為警 查獲，被告於有偵查犯罪職權之公務員查知本次施用毒品之 事實前，即主動向警員表示有攜帶違禁品，並同意警方對其 所駕駛之車輛進行搜索，為警扣得其所有之第一級毒品海洛 因1包、吸食器1組及針頭2支，復於警詢時向警員坦承有施 用第一、二級毒品之犯行，足認被告應符合刑法第62條前段 自首要件，乃依刑法第62條前段自首規定，減輕其刑；復以 被告同有前揭刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1 項規 定，先加後減之，並敘明被告雖曾供稱其本案所持有之毒品 係向「小玉」即「郭筱玉」之女子所購買，惟警方並未因而 查獲「小玉」或「郭筱玉」之人等情，有原審105 年3月9日 辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 份在卷可查，被告本件犯行 尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用；茲原審判 決已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，而 原審判決依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤。㈡、原審判決就如何量定被告之刑，併於理由內說明：審酌被告 前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無 法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志 不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之 效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主， 對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且 犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭 經濟狀況等一切情狀，就其本件前開2 犯行分別量處有期徒 刑8月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分 ），另就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折 算標準，暨就從刑部分，說明扣案白色粉末1包（淨重0.637 0 公克，驗餘淨重0.6365公克）經送驗後，確含第一級毒品 海洛因成分，而包覆毒品之包裝袋1 只，因沾有微量第一級 毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級 毒品海洛因，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定，不問屬於犯人與否，在被告施用第一級毒品罪刑項下
沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失， 自無庸再予宣告沒收銷燬，扣案吸食器1組、針頭2支，均為 被告所有且係分別供其本案施用第一、二級毒品所用之物， 爰依刑法第38條第1項第2款規定，在其相關罪刑項下均併予 宣告沒收等語；足認原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑 法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反 比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。三、被告上訴意旨略以：本件被告是以自首要件判之，但判決卻 比未自首案件（台灣新北地方法院104年度審訴字第668號） 更重，被告已知悔悟，更心繫家中妻小，懇請鈞院減輕刑期 云云。
四、然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨 參照）。矧就本案之量刑，原審已審酌如上述二㈡所載等一 切情狀（見原審判決書第5 頁第23至30行），其刑之量定尚 無不當或違法情事；至被告於本案犯行前之104年1月27日， 另因施用第一、二級毒品案件，經原審法院另案以104 年度 審訴字第668 號判決判處有期徒刑8月、4月，被告不服提起 上訴，由本院以104 年度上訴字第2278號判決駁回上訴，被 告再上訴後，由最高法院以105年度台上字第799號判決駁回 上訴確定在案（下稱前案），固有本院被告前案紀錄表、原 審法院104年度審訴字第668號判決等在卷可稽，然審諸被告 於104年1月27日為前案犯行後，猶於相隔未逾4月之104年5 月14日即再為本案施用第一、二級毒品犯行，顯未知所戒慎 ，原審以被告本案犯行具有累犯加重及自首減輕事由，依法 先加後減之，而就被告本案施用第一級毒品犯行部分，量處 有期徒刑8月，施用第二級毒品犯行部分，量處有期徒刑4月 ，尚屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事；而被告其餘 上訴意旨所舉事由，均已為原審裁量刑罰時所審酌，其上訴 仍執業經原判決審酌之事由指摘原審判決刑度過重，顯非依 據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決 量刑有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷 之具體事由，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361條 第2項規定之具體理由。本件上訴顯無具體理由而不合法定 程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文
。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日