臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第905號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許嘉洲
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度簡
上字第128 號，中華民國105 年3 月8 日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第16900
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告許嘉洲（下稱被 告）為無罪之諭知，認事用法核無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本件被告雖否認犯行，然證人即桃 園縣警察局中壢分局仁愛派出所（下稱仁愛派出所）所長黃 一航於原審審理時證述：「因為聚集在樹下賭博，如果有押 注，手會往前伸，用石頭壓住錢，我們使用無線電鎖定有下 去賭博的賭客，下去將他逮捕」、「我們一定有看到他（即 被告）的手伸下去才會逮捕，所以他現場確實是有在賭博的 情事」、「我自己看到，我用無線電通知同仁，站在旁邊看 的不要動，只抓手伸下去的那幾個」、「現場我指揮，另外 還有兩位巡佐幹部，因此應該是我指揮他們將他逮捕，現場 是我在控制」、「是本人對於所目視，在賭博之人，指揮同 仁將他逮捕」等語，可見證人黃一航與其他員警案發時當場 逮捕之人確實均為下手賭博之人，且證人即同案被告吳志成 於審理時亦證述：「（問: 為何你於警詢時稱，大家都有在 賭博？）那邊是公園，大家去那邊都想要加減下，不然去那 邊幹嘛」等語。再證人吳志成與證人即同案被告黃石成於警 詢、偵查及審理時均未陳述：公園內觀賭之人有何「圍觀伸 手助勢」等情，故足見原審關於「證人黃一航於距離賭博地 點20、30公尺遠處，觀察被告伸手之舉，究否必係押注賭金 ，抑或僅係圍觀伸手助勢，本非無疑」之認定，顯然違背經 驗法則及論理法則。㈡證人即同案被告吳志成連同本案共有 三次賭博前案紀錄，按理應知其本人於警詢之陳述，對於其 他被告罪嫌之認定會有影響，卻與證人即同案被告黃石成於 警詢皆陳述被查獲四人包括被告於本案被查獲前，均有在公 眾得出入之光明公園內賭博，雖證人黃石成、吳志成於偵查 及審理時均改稱被告並未參與在公眾得出入之光明公園內賭 博，可能原因應係其二人既被查獲本次賭博，且經臺灣桃園 地方法院以104 年度壢簡字第21號判決各處罰金新臺幣1 萬
元及8 千元確定，故不願再於本案審理時再為不利於被告之 證述。且查，證人吳志成於審理時證述：當天人很多，被告 擠在最後面，沒有做過莊等語，然根據被告當日被查扣的金 錢為1145元，假若被告要作莊，可能1 次或2 次即會輸光前 述金錢，故被告辯稱：遭警方查扣1145元中之1000元，還是 向朋友借得，伊根本無錢可以賭博等語，尚不得作為被告未 參與賭博之有利證據。本案證人吳志成、黃石成於警詢之陳 述，雖與審判中不符，惟因證人吳志成連同本案共有三次賭 博前案紀錄，應知其本人於警詢之陳述，對於其他被告罪嫌 之認定會有影響，且證人吳志成於審理時亦證述：「那邊（ 即本案查獲地點）是公園，大家去那邊都想要加減下，不然 去那邊幹嘛」等語，足認證人吳志成、黃石成於警詢之陳述 「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」 ，依法得為證據。綜上，原審認事用法違誤，請撤銷原審判 決，另為適法之判決等語。
三、查原審判決以本案警員實施逮捕行動前並未逐一分工藉以鎖 定各員警應逮捕之犯嫌，而實際逮捕行動當下，場面又趨於 混亂，蒐證未足，此參諸證人即案發時仁愛派出所所長黃一 航於原審審理時證述即明。警員於追捕過程中，難免因現場 人員逃竄混亂，無法特定當場參與賭博者。另當時在光明公 園樹下賭博、觀看賭博者人數非微，且係以圓圈圍繞賭具之 方式參與賭博或在場圍觀。證人黃一航於距離賭博地點20、 30公尺遠處，觀察其中有伸手之舉者，據以特定賭博犯嫌， 復指揮員警上前追捕。然伸手之舉究否必係押注賭金？抑或 僅係圍觀伸手助勢，本非無疑。況證人黃石成、吳志成不論 以被告身分於檢察官偵訊時供述，抑或審理時以證人身分具 結證述，均明確稱被告並未參與賭博等語，自難僅憑證人黃 石成、吳志成於警詢時應警詢設問所稱：「大家」、「我們 」都有在賭博云云，即認證人黃石成、吳志成所指之「大家 」、「我們」即包含被告在內。而被告復堅決否認犯罪，因 認檢察官所舉各項用資證明被告涉有賭博犯行之證據，尚未 達使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而 為被告無罪之諭知。經核原審並無認事用法之違誤，認定事 實、取捨證據亦無悖於經驗法則、論理法則。
四、檢察官固執前詞上訴，然查：
㈠依證人黃一航所證，至多僅得證明伊當場指揮員警逮捕其所 見在場圍觀賭局，且有伸身手之舉者。然當時曾有伸手之舉 者，未必均有參與賭博；而當時黃一航所見被告疑有伸手之 舉，又係在20、30公尺外所見，待其以手指方式特定被告， 指揮員警趨前逮捕之際，在場圍觀之人暨實際參與賭博之人
見警前來，一哄而散，四處逃竄。該處又為公園之開放空間 ，場面混亂，亦不能排除其他警員有可能將單純圍觀的人誤 為賭客而加以逮捕之可能。至檢察官又以證人吳志成與黃石 成未陳述「公園內觀賭之人有何圍觀伸手助勢」，反證「伸 手者必係賭博共犯」之待證事實，顯不可採，無庸論駁。 ㈡又證人吳志成、黃石成於警詢中經警員詢以「現場有無專門 之人做莊家？」、「警方現場帶回賭客許嘉洲…等人是否與 你一起賭博之人？」提問，而渠等均答：「我們是輪流坐莊 。」「大家都有在賭。」云云，執為不利被告認定之依據。 然證人吳志成、黃石成嗣已均在具結後，於偽證重典之心理 壓力下，明確證稱：被告並未參與賭博。證人黃石成並證述 伊不認識被告，伊所謂「我們」包括很大等語（見原審卷第 114頁正面、第115頁正面）；而證人吳志成亦證述伊沒看到 被告在玩，有玩的話，會摸豆子，而當天伊也有當莊幾次， 但被告沒有摸豆子，當時人很多，被告被擠在最後面，被告 沒有做過莊等語（見原審卷第135頁反面、第136頁正面）， 對照其等於審判外警詢所為之泛泛指述，除有證據能力外， 自亦較具可信性。檢察官徒憑其對證人吳志成、黃石成陳述 動機之臆測，即認其等具結所證不實，顯不可採，亦不足使 本院認渠等於警詢之指述較具可信性。
五、綜上，檢察官未再就被告犯行舉證，而仍執陳詞上訴，所舉 之證據均不足以證明被告有聲請意旨所指之賭博犯行，因認 原審判決為被告無罪之諭知，於法並無不合，檢察官猶執前 揭情詞上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐薇涵
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度簡上字第128號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許嘉洲 男 54歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路000巷00弄0號
居桃園市○○區○○路○段000巷0弄00號上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國104 年2 月26日104 年度壢簡字第21號第一審刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：103 年度偵字第16900 號），提起上訴，經本院管轄之合議庭改依第一審通常程序審理，判決如下： 主 文
原判決關於許嘉洲部分撤銷。
許嘉洲無罪。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告許嘉洲及羅利安、吳 志成、黃石成【羅利安、吳志成、黃石成所涉賭博犯行，業 經本院104 年度壢簡字第21號判決，分別判處罰金新臺幣（ 下同）10,000元、8,000 元及10,000元確定在案】，與其他 年籍不詳之成年人數人，於民國103 年7 月29日下午4 時50 分許，在公眾得出入之桃園市中壢區龍東路與光明路2 段2 巷路口中堅里光明公園（下稱光明公園）內，以骰子為賭具 ，輪流做莊，擲骰子比大小之方式賭博財物，嗣為警當場查 獲，並扣得賭具碗公1 個、骰子6 顆及賭資11,645元，因認 被告許嘉洲涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第 156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否 犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號判例 、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例、92年 台上字第128 號判例可資參照) 。
三、另犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是本 案判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。四、本件公訴人認被告涉有上揭罪嫌，無非係以證人即同案被告 吳志成、黃石成於警詢之證述、證人即查緝警員黃一航於偵 訊之證述，以及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣 案物品照片等資料為其主要論據。訊據被告固坦認103 年7 月29日下午4 時50分許，有在光明公園內，惟堅決否認有何 賭博犯行，辯稱：當日係到光明公園乘涼，只有在旁觀看他 人賭博，並未參與賭博，甚且遭警方查扣1,145 元中之1,00 0 元，還是向朋友借得，伊根本無錢可以賭博等語。經查： ㈠103 年7 月29日下午4 時50分許警員數人前往光明公園查緝 賭博時，共有十幾人聚集於公園樹下，以擲骰子比大小之方 式賭博財物乙節，據被告供承無訛，核與證人即同案被告羅 利安於警詢所證（見偵字卷第18頁至第19頁背面）、證人即 同案被告吳志成於警詢及本院審理所證（見偵字卷第23頁至 第24頁背面；簡上字卷第133 頁至第136 頁）、證人即同案 被告黃石成於警詢及本院審理所證（見偵字卷第28頁至第29 頁背面；簡上字卷第113 頁至第116 頁）、證人即當日同在 現場者韓楙鎬於警詢所證（見偵字卷第33頁至第33頁背面） 、證人即當日查緝警員黃一航於偵訊及本院審理所證（見偵
字卷第73頁；簡上字卷第56頁至第56頁背面）相符，並有搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第38頁至第40頁） 、現場暨扣案物品照片（見偵字卷第54頁至第58頁）等資料 在卷可按，復有骰子6 顆、碗公1 個扣案可佐，自堪信實， 是本件應審認者為，當日同在光明公園之被告，是否參與賭 博財物之行為。
㈡桃園市政府警察局中壢分局仁愛派出所所長，當天率警前往 光明公園查緝賭博時，見被告同聚集於樹下，且有往前伸手 舉動，是判斷被告有參與賭博，將被告以現行犯逮捕乙節， 固經證人黃一航於本院審理時證稱：因為聚集在樹下賭博， 如果有押注，手會往前伸，用石頭壓住錢；我們一定有看到 許嘉洲的手伸下去才會逮捕，所以許嘉洲現場確實是有在賭 博的情事；我自己看到，我用無線電通知同仁，站在旁邊看 的不要動，只抓手伸下去的那幾個等語明確（見簡上字卷第 56頁至第56頁背面），然當日聚集於光明公園樹下者，除參 與賭博財物之賭客外，尚有未參與賭博之觀看者，而黃一航 當天率警駕車抵達光明公園後，係於光明公園20、30公尺外 觀察群眾聚賭之事實，經證人黃一航於偵訊時證稱：當場有 十幾個人，有些是站在旁邊看，我們看到有伸手下去的，我 們才抓等語（見偵字卷第73頁）；於本院審理時證稱：當天 我們下車到賭博的地方約二、三十公尺，因此也跑掉一些人 等語（見簡上字卷第57頁），當日在光明公園樹下賭博、觀 看賭博者人數既屬非微，且係以圓圈圍繞賭具之方式賭博或 觀看，證人黃一航於距離賭博地點20、30公尺遠處，觀察被 告伸手之舉，究否必係押注賭金，抑或僅係圍觀伸手助勢， 本非無疑。
㈢再者，本件警員下車查緝前，固有嘗試拍攝現場蒐證照片， 藉以區別賭客與圍觀群眾，然該蒐證照片因拍攝角度、距離 之故，無法供作區別賭客與圍觀群眾之憑斷，有卷附現場蒐 證照片3 張在卷可憑（見偵字卷第偵字卷第56頁及第57頁上 方照片），而證人黃一航於本院審理時證稱：我們當天是著 便衣、駕駛自用小客車2 台，另外有重機2 台前往查緝；因 為該處地形為開放式空間，因為裡面的賭客也有是常客，所 以可以辨識出我們的臉，當我們下車的時候，他們也通報在 賭博的人，也把自己的錢拿走，準備要逃走，我們只能盡速 將留在現場的人留住，以現場的警力，沒有辦法將所有的人 逮捕：該時係就目視所及賭博之人，當場以手指比畫之方式 ，指揮現場警力予以逮捕等語（見簡上字卷第56頁背面至第 57頁），益徵此次賭博查緝行動，係在遠處以手勢比畫之方 式，指揮現場警員進行集體圍捕，行動前並未詳細討論各個
警員各自特定之犯嫌為何，警員黃一航甫下車擬進行逮捕行 動時，現場場面並已呈現混亂。在警員蒐證未足，實施逮捕 行動前復未逐一分工藉以鎖定各員警應逮捕之犯嫌，而實際 逮捕行動當下，場面又趨於混亂，證人黃一航徒憑個人目視 記憶指揮追捕，實難防免警員於追捕過程中，因現場人員逃 竄混亂，無法明確特定黃一航所指伸手者之嫌。 ㈣審以證人黃石成於本院審理時證稱：被告當天只有在那邊看 ，沒有賭；我們在那邊圍一圈，被告都沒伸手出去抓骰子等 語（見簡上字卷第113 頁背面、第115 頁背面），以及證人 吳志成於審理時證稱：被告當天沒有參與賭博；是在旁邊觀 看賭博；有玩的話，會摸豆子，因為許嘉洲沒有摸豆子，所 以可以確定許嘉洲沒有玩；當天我當莊也有幾次，有賭的我 大概知道，如果被告有去摸骰子，我就有印象等語（見簡上 字卷第133 頁背面、第135 頁背面），益徵被告辯稱其當天 雖同在光明公園，但僅有圍觀，並未參與賭博乙節，非屬事 後推託之詞，於刑法賭博罪並未罰及預備或未遂下，且無積 極證據足資證明被告有下場參與賭博行為下，自不得將被告 逕以賭博罪相繩。
㈤至證人吳志成於警詢時雖證稱：（現場有無專門之主持人作 莊家？有無抽頭？）我們是輪流做莊；（現場警方帶回賭客 許嘉洲、羅利安、黃石成等人是否與你一起賭博之人）大家 都有在賭博等語（見偵字卷第24頁）；證人黃石成於警詢時 則證稱：（現場有無專門之主持人作莊家？有無抽頭？）我 們是輪流做莊；（現場警方帶回賭客許嘉洲、羅利安、吳志 成等人是否與你一起賭博之人）大家都有在賭博等語（見偵 字卷第29頁），然證人黃石成、吳志成回答警詢問題時所陳 「我們」、「大家」之用語，範圍並未具體明確，本院審理 中質之證人吳志成、黃石成何故使用該「大家」、「我們」 用語，證人黃石成證稱：（為什麼當時要講「我們」？）我 在那邊看，我沒有想到那邊；（你們四個人裡面，只有一個 人當天有作莊，另外三個人沒有，為何你要跟警察說「我們 輪流作莊」？）我當時有說「我們」、「你們」、「他們」 包含很大，我是鄉下人，只會說「我們」；（你於警詢中， 警察問許嘉洲、羅利安、吳志成是否與你一起賭博之人，你 回答「大家都有在賭博」，你為什麼要講「大家都有在賭博 」？）我們就是在那邊看，已經被抓到了，只好這樣講等語 （見簡上字卷第114 頁背面、第115 頁、第115 頁背面）； 證人吳志成證稱：（為何你於警詢時稱，大家都有在賭博？ ）那邊是公園，大家去那邊都想要加減下，不然去那邊幹嘛 ；（103 年7 月29日當天你在公園的時候，許嘉洲是否有當
莊？）我沒有看到許嘉洲在玩，人很多，他擠在最後面，許 嘉洲沒有作過莊等語（見簡上字卷第136 頁），益徵證人黃 石成、吳志成於警詢時並未充分意識渠等使用「我們」、「 大家」用語內涵，係包含同為警員逮捕之被告，遑論證人黃 石成、吳志成嗣不論以被告身分於檢察官偵訊所供述，抑或 於本院審理以證人為證述時，均改稱被告並未參與賭博等節 （見偵字卷第80頁；簡上字卷第113 頁背面、第135 頁背面 ），自難僅憑證人黃石成、吳志成於員警設問許嘉洲有無參 與賭博時，以上揭範圍不甚明確之方式答覆，即認證人黃石 成、吳志成所指參與賭博之「大家」、「我們」，必然包括 員警設問問題中所提及之被告，而將被告以賭博罪相繩。 ㈥綜上所述，本件被告始終均堅決否認犯罪，檢察官所舉各項 用資證明被告涉有賭博犯行之證據，尚未達到使通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理 之懷疑存在，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應 認不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨 ，應為被告無罪判決之諭知。原審遽對被告論罪科刑，尚有 未合，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應將原審對 被告所為判決部分撤銷，另為被告無罪之諭知。五、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件， 應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟第452 條之情形者 ，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑 事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項訂有明文。次按地 方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地 方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之 1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院 合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高 法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。查原審未及查明 被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡 易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處 刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依 通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位 自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內 ，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 許曉微
法 官 呂世文
法 官 廖珮伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭尹吟
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日