臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第639號
上訴人 李金樹
即被告
（侯嘉妮不得代收）
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院104年度
易字第792號，中華民國104年11月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第24269號），提起上訴，
判決如下：
主 文
原判決關於李金樹部分撤銷。
李金樹犯傷害罪，處拘役叁拾日。如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李金樹、侯嘉妮（不起訴處分確定）夫妻感情不睦。民國10 3年6月22日上午10時30分許，於桃園縣桃園市○○○○○○ 路 0段000號2樓麥當勞商談離婚。侯嘉妮之親戚林文弘、林 文啓（均經判處傷害罪確定）也陪同侯嘉妮父母侯林福、林 麗華（均不起訴處分確定）到場。林文弘因不滿李金樹談話 態度而引起口角衝突，林文啓即先揮拳毆打李金樹，林文弘 也接著揮拳毆打李金樹，致李金樹左肩、左頸、左臉頰及前 胸挫擦傷。李金樹也基於傷害犯意，徒手毆打林文啓、林文 弘，致林文弘右肩挫滅傷2x 1公分，林文啓右眼眶瘀青腫痛 、右前臂大拇指瘀青腫痛。
二、案經林文弘、林文啓訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺 灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外證人 林文弘、林文啓、侯嘉妮、侯林福、林麗華、游輝洪、李陳 敏、李亭儀及羅慶宗於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據 之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆 錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適 當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。二、其餘憑以認定被告李金樹犯罪事實之非供述證據，查無違反
法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有 證據能力。
貳、被告之供述及辯解：
被告李金樹坦承實行傷害犯行；然辯稱：「他們先對我動手 ，我是被動的，我不是主動去攻擊他們。」
叁、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告李金樹坦承之上述犯罪事實，核與告訴人林文弘、林文 啓指證相符，並有廣川醫院診斷證明書（見偵卷第55至56頁 ）、原審勘驗現場光碟筆錄可憑。
二、正當防衛必須針對現在不法的侵害；若侵害已經過去，即無 正當防衛可言。互毆核屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊 的傷害行為；縱使一方先出手攻擊，而還擊的一方在客觀上 若非單純僅對於現在不法侵害實行必要排除的反擊行為，因 其同具有傷害犯意，對於互為攻擊的還手反擊行為，自無主 張防衛權餘地（最高法院17年上字第686號、30年上字第104 0號判例、84年度台非字第208號判決參照）。經查，原審勘 驗行為過程監視錄影的結果：「00000000_10h45m_ch02.m4v 」，於00：00：00起，被告李金樹（穿著白衣）、侯嘉妮雙 方親屬於畫面右上方談話，訴外人B男（穿著黑衣）及被告 林文啓（穿著藍衣、戴眼鏡）坐於畫面中左下方位置直至00 ：02：26起身，往畫面中右上方移動，至00：02：36移動至 畫面左上方被告李金樹站立處。於00：02：37被告林文啓以 其右手，拍背對監視畫面被告李金樹背部，被告李金樹於00 ：02：40轉身面對被告林文啓，雙方談話直至00：03：03時 ，被告林文啓轉身往監視錄影畫面下方移動。於00：03：06 時，被告林文啓轉身再走向畫面右上方，被告林文弘（戴帽 子、藍色上衣）於畫面右上方拉被告李金樹上衣，於00：03 ：08時，被告李金樹起身掙扎，00：03：09時，被告林文啓 舉起右手握拳向被告李金樹揮出。於00：03：10至00：03： 17其他人勸架中，00：03：18時，被告林文啓伸出右手向被 告李金樹揮出，被告李金樹身體向後閃躲，00：03：20時， 被告林文弘舉手揮向被告李金樹，00：03：18至00：03：21 時，被告林文弘與被告林文啓持續以手揮打被告李金樹，被 告李金樹閃躲。訴外人B男則向監視錄影畫面下方移動。於 00：03：22時，被告李金樹雙手推向被告林文弘，00：03： 23時，被告林文弘向後跌倒，被告李金樹舉起右手由上向下 ，向被告林文弘揮打一拳，00：03：26至00：03：28時，訴 外人I男舉起右手揮向被告李金樹，期間雙方親友疑似勸架 ，訴外人B男右手拿椅子自畫面左下方向畫面右上方的被告 李金樹處走過去。於00：03：31時，訴外人B男舉起椅子欲
向前揮，但被訴外人E女（穿著黃衣）與其他人攔下，於00 ：03：35，被告林文啓向前舉手揮打被告李金樹，00：03： 36時，被告李金樹向前推倒被告林文啓，並於00：03：37舉 起右手揮向被告林文啓。於00：03：38至00：03：46時，被 告李金樹與無法辨識人士雙方互毆，於00：03：47至00：03 ：52時，雙方親屬疑似勸架。於00：03：53被告林文啓舉手 揮打被告李金樹，00：03：57被告李金樹舉手揮打被告林文 啓。於00：03：58至00：04：59，疑似雙方談話，未再有肢 體衝突。於00：05：00至00：06：20時，雙方陸續離開麥當 勞。於00：06：21時，被告李金樹被訴外人F男（穿著亮藍 色與灰色間格條紋上衣）自後拉住，直至00：06：29時，被 告李金樹、訴外人F男與G女（穿著紅色上衣）談話。」有原 審勘驗筆錄可憑（見原審卷第29至30頁），固然證實是告訴 人林文啓先出拳，告訴人林文弘接著毆擊被告李金樹臉部； 然而在被告李金樹將告訴人林文弘推倒之後，告訴人林文啓 已遭他人拉扯而無繼續毆擊被告李金樹的行為，被告李金樹 卻朝倒地的告訴人林文弘毆擊，顯然被告李金樹並非對於現 在不法侵害而為反擊，非屬基於防衛意思抵擋攻擊或實行必 要排除侵害的反擊行為。被告李金樹具有傷害犯意，可以認 定。雖然之後告訴人林文啓再次向被告李金樹出手揮擊，被 告李金樹在已有多人嘗試架開雙方的情況下，仍掙脫他人的 制止，上前出拳攻擊告訴人林文啓，應認被告李金樹所為並 無主張正當防衛權餘地。被告李金樹辯稱基於正當防衛而出 手抵擋告訴人林文弘、林文啓的攻擊，不足採信。事證明確 ，被告犯行可以認定，應予依法論科。
肆、論罪：
一、核被告李金樹所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。二、被告李金樹基於單一決意所為傷害犯行，以一行為侵害林文 弘、林文啓身體法益，想像競合犯，依刑法第55條規定從一 重處斷。
伍、撤銷改判及科刑審酌事項：
一、撤銷改判之理由：
原審為被告科刑判決，固非無見；惟查：被告李金樹傷害告 訴人林文弘、林文啓，確有不該。原審因告訴人林文弘、林 文啓坦承犯行，被告李金樹抗辯正當防衛，而予以差別量刑 ；然而本案終究是因告訴人２人先行出手傷害被告李金樹而 起，並且是告訴人２人共同傷害被告李金樹，告訴人２人可 責性顯然高於被告李金樹。於互毆雙方均受傷的情形下，先 出手引發衝突的告訴人２人雖均坦承犯行得作為從輕量刑事 由；而對於行為可責性相對較低的被告李金樹，以其於訴訟
上進行法律抗辯即予以相對不利益裁判，應認確有事理失衡 。被告上訴主張並非主動攻擊告訴人，認為自己是受害人， 應受無罪判決，雖不盡有理由，基於如上所述，認應予以撤 銷改判。
二、科刑審酌事項：
爰審酌被告未冷靜處理爭端或尋求正當途徑解決紛爭，同樣 訴諸暴力致人受傷，應予非難。考量告訴人２人先出手肇事 ，被告可責性較低，參酌被告犯罪之動機、目的、手段、高 中畢業、家庭經濟小康及告訴人之傷勢等一切情狀，認宜量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。