臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第383號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇 尾
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣新北地方法院第二審合議
庭自為之104年度簡上字第228號，中華民國104年12月11日第一
審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104
年度速偵字第977號；原刑事簡易判決案號：臺灣新北地方法院1
04年度簡字第1135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇尾共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之原子筆貳支、計算機壹台及簽單貳拾張均沒收。
事 實
一、蘇尾與真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於在公眾得出入 之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭 博之犯意聯絡，自民國104年1月3日起，由蘇尾提供其新北 市○○區○○路000巷00弄00號住處即其所經營、公眾得出 入場所之「宣榮便利商店」，聚集不特定之多數人簽賭下注 而與該成年人共同經營「六合彩」賭博財物，蘇尾於收受簽 賭金後即將之轉交予該成年人，賭博方式為：賭客自「01」 至「49」49個號碼中任選2個號碼（稱為二星）、3個號碼（ 稱為三星，聲請簡易判決書誤載為「二星」，爰予更正）或 4個號碼（稱為四星）為1注，每注簽注金均為新臺幣（下同 ）80元，核對當期香港六合彩之中獎號碼，賭客所簽注號碼 如均簽中，二星每注賠付5,600元、三星每注賠付5萬6,000 元、四星每注賠付65萬元；如未簽中，所簽注之賭金即歸該 成年人所有，蘇尾與該成年人即共同以此方式與不特定賭客 賭博財物營利。嗣於104年2月10日19時許（聲請簡易判決處 刑書誤載為19時30分許，爰予更正），為警在上址查獲，並 扣得蘇尾所有之原子筆2支、計算機1台及簽單20張等物。二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑；嗣經臺灣新北地方法院 第二審合議庭改依通常程序審理。
理 由
一、證據能力
(一)被告蘇尾於警詢之自白具證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於原審辯稱其會
在警詢講說有經營六合彩是因為其第一次被警察抓，且警察 很兇，訊問的警察在做筆錄之前於外面的走廊有叫其照他講 的回答云云；於本院準備程序中亦稱有警察叫其至外面走廊 ，說進去之後要照他說的事情說云云。經查，被告之警詢錄 音光碟內容，業據原審當庭勘驗，勘驗結果為：員警訊問及 被告回答語氣態度均平穩和緩，以一問一答之方式，警方並 無恐嚇、脅迫等情事，有原審104年8月4日準備程序筆錄、 勘驗警詢光碟筆錄等在卷可按（見原審簡上字卷第27頁反面 、第30至37頁），與證人即當日到場支援本案之新北市政府 警察局三峽分局北大派出所副所長劉銘輝於原審審理中證稱 ：「（問：當天警詢筆錄是你製作？）是。沒有錯」、「（ 被告問：當時你去我的店時，我只是在看沒有在寫，到派出 所後你叫我去走廊，叫我要怎麼回答，我說我沒有做，我自 己是有在玩，但沒有讓人家簽牌，我不是組頭，你當時說我 這樣要怎麼讓你交代，你說要照你講的回答？）沒有這回事 」等語（見原審簡上字卷第45頁正反面）相互參照，堪認被 告於警詢時所為之陳述，顯出於自由意志所為，並無遭員警 以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法取供之情形，復無證據顯示員警曾要被告依照員警 所言回答之情，自難認被告之警詢自白非出於任意性，此外 ，復有後述之人證、書證、物證等可為佐證（詳後述），是 被告警詢中所述核與事實相符，其警詢中所為之自白，具證 據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決 認定被告犯罪事實所援引被告以外之人所為之供述證據、非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 被告於本院準備程序、審理中並未爭執該等證據之證據能力 ，檢察官於本院準備程序、審理中稱此等證據均有證據能力 等語（見本院卷第24、36頁反面至第37頁），本院審酌此等 供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上 觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案 待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一 提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據應屬適當， 依前開規定及刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據
能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告對其於上開時、地經營「宣榮便利商店」，且於查獲當 日為警扣得原子筆、計算機及簽單等物之事實坦承不諱，惟 矢口否認有何犯行，辯稱：我沒有擔任組頭，只有一、兩次 自己去簽六合彩，沒有人去我那邊簽，我沒有犯罪，速偵卷 第26至42頁之文件，都是我從報紙上抄下來，不是簽賭用的 ，另速偵卷第43至45頁的資料並不是簽單，是別人之前簽沒 有中，說要寫給我參考的云云。
(二)經查：
1.於104年2月10日19時許，在新北市○○區○○路000巷00弄0 0號被告住處即被告所經營之「宣榮便利商店」處，為警扣 得被告所有之原子筆、計算機及簽單等情，業據證人劉銘輝 於原審及本院審理中證述在卷，且有自願受搜索同意書、新 北市政府警察局三峽分局吉埔所搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、現場照片、新北市政府警察局三峽分局104年6月18日 新北警峽刑字第0000000000號函所檢附該分局吉埔派出所員 警吳允豪104年6月17日職務報告等在卷可稽，並有扣案之原 子筆、計算機、簽單等物可佐，是此部分事實堪以認定。 2.被告雖以上開情事置辯，然：
(1)被告於警詢中坦認該便利商店為不特定人士均可進入， 其自104年1月初左右開始經營香港地下六合彩，供不特 定人簽賭，每注賭金為80元，中2星（2個號碼）下注人 可得5,600元，中3星（3個號碼）下注人可得56,000元， 中4星（4個號碼）下注人可得650,000元，警方人員所查 扣之簽單20張，其中編號1至16是記載每期香港地下六合 彩簽注注數與營業額，編號17至20是記載今日（按：即 查獲日）香港地下六合彩簽注號碼與支數，計算機1台是 其經營香港地下六合彩算帳用的，原子筆2支是其經營香 港地下六合彩記帳用的等語（見速偵卷第5至7頁）；且 經原審勘驗被告警詢光碟，可知被告於警詢所述，並無 遭員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法取供之情形，有原審104年8月4日準 備程序筆錄、勘驗警詢光碟筆錄等在卷可稽，已如前述 。再被告於偵查中亦坦認自104年1月3日起在便利商店處 開始有人跟其簽六合彩，1支80元，簽中2星要付給對方5 ,600元，3星是付56,000元，便利商店為其所經營，每個 人都可以進去，對於涉嫌賭博認罪等語（見速偵卷第49 頁正反面），參以被告先前於警詢、偵查所為之陳述， 距離案發之時間較為接近，較少權衡利害得失，應較事
後翻異之詞為可信，是本院認被告嗣後翻異前詞，而以 上情為辯，實難遽信為真。
(2)再者，被告於本院審理中供稱：鄰居看到我在看有數字 的單據，有時候會說要寄我，要我幫她寫一下，寫完之 後，組頭打電話來，我才會一起送去，這是偶爾幾次的 事情，僅是幫忙代送等語（見本院卷第38頁反面、第40 頁）；證人劉銘輝於原審審理時證稱：「（問：當天查 獲本件之經過？）當時是他們吉埔所所長要求我們前往 支援查緝這件六合彩賭博案，…，就直接進去查緝，一 進去被告就坐在收銀台前面，她的桌上有簽帳單，所以 馬上就查扣簽帳單，並詢問被告，被告當時有說她本身 有簽賭，人家要來簽牌時她也有收」、「（問：一開始 被告是有承認還是是否認說有擔任組頭？）我們查緝時 她的意思是說她做的蠻小，是鄰居有時要簽她才有收」 、「【問：對於扣案的簽單被告有無說這是做什麼用途 （提示偵卷第26頁以下並告以要旨）？】她說她本身有 在簽賭，是註記在這邊，如果人家要來跟她對賭時，她 也會寫上去」、「（問：簽單上用紅筆圈出來的數字是 警方圈的還是查獲時就圈好？）查獲時已經圈好的」等 語（見原審簡上字卷第45至46頁反面），該證人於本院 審理中亦為相同之證述而稱：查獲時有查到號碼牌，我 們過去時，所長說曾經有人檢舉過好幾次，到現場時發 現桌上有簽六合彩的資料，我們當時查扣了一些簽賭的 單據，查獲被告時，被告說她作很小，鄰居有需要才會 來請她幫忙簽一下，從被告所述來看應該是被告有幫忙 其他組頭，其後面還有其他組頭等情（見本院卷第37頁 反面至第38頁），經核被告於本院審理中所為之此節供 述，與證人劉銘輝之證述情節相符，尤足認被告確有與 姓名年籍不詳之成年人共同為本案犯行無訛。
(3)另證人即被告住所地之里長鄭惠君於原審審理時固證稱 ：本案乃選舉恩怨，敢保證被告完全沒有擔任組頭，渠 之住處離被告開的雜貨店騎車車程約3分鐘，不超過2公 里，因被告的店是舊型的雜貨店，渠偶爾會去買，大概1 個半月1次左右，還有有時緊急時會去那裡買，且渠從未 看到或聽過有人向被告簽賭六合彩等語，然依證人鄭惠 君前開證言，可知渠並未與被告同住一處，且並非時常 接觸，則於此情形下，縱令渠從未看到或聽過有人向被 告簽賭六合彩，如何能保證被告沒有擔任組頭，是證人 鄭惠君所為證言，難為有利被告之認定，一併說明。(三)綜上，被告所辯：我沒有擔任組頭，只有一、兩次自己去簽
六合彩，沒有人去我那邊簽，我沒有犯罪，速偵卷第26至42 頁之文件，都是我從報紙上抄下來，不是簽賭用的，另速偵 卷第43至45頁的資料並不是簽單，是別人之前簽沒有中，說 要寫給我參考的云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
(一)核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第 268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營 利聚眾賭博罪。
(二)被告與真實姓名年籍不詳之成年人間，就上開犯行有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判 決要旨參照）。被告自104年1月3日起至104年2月10日19時 為警查獲時止，多次與不特定人對賭、意圖營利供給賭博場 所及聚眾賭博之犯行，係基於同一營利之意圖而反覆、繼續 實行，其主觀上係基於意圖營利、賭博所為之多次行為，客 觀上具有時間緊密之性質，本質上乃具有反覆、延續性行為 之特徵，於刑法評價上，應各論以集合犯之1罪。(四)被告以1行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。四、撤銷原判決改判之理由
(一)原判決應予撤銷改判
原審未就上情詳予審酌，遽為被告無罪之諭知，容有未洽， 檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本 院予以撤銷改判。
(二)量刑
爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，有本院被告前案紀錄 表在卷可按，其意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及為普通 賭博之犯行，已有害社會善良風俗，犯罪時間約達月餘，兼 衡其犯罪之動機、目的、手段、目前仍以經營前開便利商店 維持生計之生活狀況、國小畢業之智識程度及其犯罪後態度 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
(三)緩刑之宣告
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，其因一時失慮，致 罹刑典，本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知 警惕而無再犯之虞，是對其所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年，以啟 自新。
(四)沒收
至扣案之原子筆2支、計算機1台、簽單20張，均為被告所有 供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢中供陳明確，應依被 告行為時之法律即現行有效之刑法第38條第1項第2款規定， 宣告沒收之（按刑法第38條雖已於104年12月30日修正公布 ，然依增訂之刑法施行法第10條之3，新修正條文自105年7 月1日起方行施行，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。