臺灣高等法院刑事判決 104年度金上訴字第31號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 戴文宗
選任辯護人 繆璁律師
上列上訴人因被告銀行法案件，不服臺灣新北地方法院103 年度
金訴字第22號，中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第31034號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戴文宗法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。 事 實
一、戴文宗於民國101年9月4日，由其女友徐毓孜（於101年12月 18日死亡）出資，並由戴文宗找來不知情之陳昱辰（原名陳 彥君，下稱陳昱辰）擔任名義負責人，成立億興資產管理顧 問有限公司（下稱億興公司），戴文宗則擔任副總，為實際 負責人，明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存 款或吸收資金之業務，亦不得以其他名義向多數人或不特定 人收受款項或吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息或報酬，自民國101 年10月間某日起，在新北市○○ 區○○路000號6 樓之1之億興公司辦公室，戴文宗為億興公 司之行為負責人，與徐毓姿、真實姓名、年籍不詳之「劉振 忠」成年男子及億興公司不詳姓名成年講師等人，共同基於 非銀行經營收受存款之犯意聯絡，由戴文宗親自，或委由該 「劉振忠」之人，向該公司不知情員工劉紋淑、蕭郁芳及不 特定人，或不詳講師召開投資說明會，告以億興公司有投資 當鋪等各式事業，獲利甚佳，倘投資金額，按月給予相當月 息2% 之金額，並擬具借貸同意事項書 （內有約定每月利息 1.5%），取信於有意借款或投資之人，而向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金，並約定給予相當年息18%至24%之 利息或紅利，與現行銀行給予一般民眾之存款利率水準低於 5%之情形顯不相當。嗣於101 年10月30日，劉邦信因自劉紋 淑處得悉上揭投資機會，而交付共新台幣（下同）60萬元予 億興公司（嗣劉邦信未取得利息即解約取回本金35萬元）。 嗣於101 年11月間，有媒體報導億興公司疑似違法吸收存款 之事，經臺灣新北地方法院檢察署剪報分案偵辦，始查悉上 情，而戴文宗因該報導，旋廢止億興公司上址辦公室，並停 止辦理吸收存款業務。
二、案經台灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉及調查局台北
市調查處移請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。又刑事訴訟法第159 條之五立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訴法第159條之1 至第159條之4所定之情形，均容許作為證據，不以具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院 104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。換言之，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至之4所定情形，均 容許作為證據，為最高法院最近所持之一致見解。本件被告 及辯護人對於以下供述證據及非供述證據，關於證據能力部 分並不爭執，僅爭執證明力（見本院卷第28-29 頁、第70頁 ），迄至言詞辯論終結前亦僅就證明力表示意見，未再就證 據能力部分聲明異議（見本院卷第42-46頁、第80-85頁）， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事 ，自均得作為證據。
二、訊據被告戴文宗（下稱被告）固坦承媒體報導之劉姓副總就 是劉振忠，而劉振忠之當鋪業務與億興公司在同一地點經營 ，惟矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：億興公司是其 女友徐毓孜出資設立；劉振忠在億興公司負責當鋪業務；億 興公司在京城銀行設立之帳戶是徐毓孜在保管；劉邦信的部 分伊不清楚，不是伊的客戶；當初成立億興公司是要引進矽 酸鈣板交給徐毓孜做經營，那時因紅景天店務之事，伊一邊 處理店務，一邊處理矽酸鈣板之事，後來徐毓孜提到劉振忠 要做當鋪的業務，伊說這塊伊不管，當時伊都在處理紅景天 店務及矽酸鈣板業務之銜接，伊很少進入公司；後續徐毓孜 跟劉振忠談當鋪的事，伊不清楚云云。惟查：
（一）億興公司於101 年9月4日核准設立登記，由案外人陳昱辰 擔任代表人，實際營業處所在新北市○○區○○路000號6 樓之1，於102年6月4日解散登記，存續期間被告任職億興
公司擔任「副總」，與其女友徐毓孜（於101 年12月18日 死亡）共同經營該公司；證人劉邦信於101年9月間認識億 興公司職員劉紋淑，透過劉紋淑轉介投資億興公司，先交 付現金2萬元，再於101年10月30日匯款58萬元至億興公司 設於京城銀行帳號000000000000號帳戶，為被告供承在卷 （見他字第5213 號卷第53頁至第54頁；偵字第31034號卷 第3頁背面至第4頁），且據證人劉邦信於調查局、偵查及 原審審理中證述在卷（見偵字第45頁至第46頁、第52頁至 第53頁），並有億興公司設立登記表、公司登記資料查詢 結果、上揭億興公司及陳昱辰京城銀行帳戶存提紀錄單各 1份、劉邦信於101 年10月30日中國信託銀行匯款申請書1 紙在卷可稽（見他字第5213號卷第11頁至第14頁；偵字第 31034 號卷第49頁；法務部調查局臺北市調查處卷宗〈下 稱市調處卷〉第22頁至第23頁），此部分事實，應堪認定 。
（二）次查：①證人即億興公司職員蕭郁芳於調查局證稱：伊於 101年3月間進入律群公司擔任行政人員，同年9 月間轉至 億興公司擔任行政助理，負責客戶資料繕打、文書處理， 同年12月間離職，名義負責人為陳昱辰，實際負責人為被 告，財務由被告負責；億興公司營業項目是吸引大眾投資 ，給予一定利息；當初被告有告訴伊，可以找人來投資， 但伊只想單純的工作，所以沒有找人來投資；該公司告訴 投資人該公司有投資當鋪，以投資當鋪的利潤給付報酬等 語（見他字第5213號卷第15頁至第16頁背面）；於偵查中 證稱：伊在億興公司擔任行政工作，億興公司主要管事的 人是戴文宗，徐毓孜擔任協理，會計或秘書，伊主管主要 是戴總，例如打文件、去銀行匯款，102 年6月3日調查局 筆錄內容伊看過，是正確的，筆錄理面說招攬投資人投資 是業務處理的，找人進來可能在外面，可能在外面，可能 在辦公室談，內容伊不清楚；確定有投資人投資；他們寫 匯款單，伊再去銀行匯款，寫單子是他們有收錢，叫伊去 銀行存款，還有分利息的時候等語（見偵字第31034 號卷 第41頁至第41頁背面）；於原審證稱：被告是伊任職律群 公司即紅景天時期的主管，紅景天公司倒閉後成立億興公 司，被告要伊留任，也擔任伊主管，工作是被告指派給伊 ，另外一部分職員也延攬至億興公司，伊任職億興公司時 聽過「劉振忠」這個人，見過幾次面，但是不熟；伊一開 始就知道億興公司準備從事當鋪業務，離職之前有聽說有 投資矽酸鈣板業務；億興公司好像有幾個人有借款同意之 事，有發放利息，利息金額事隔太久記不起來，伊有經手
利息發放，伊寫匯款單將款項匯出，包含業務上的支出費 用以及支付利息，被告戴文宗有指示伊辦理這些利息匯款 ，當時徐毓孜有在計算利息；一開始是由徐毓孜填寫，後 來伊就每月按照資料填寫匯款等語（見原審卷第85頁至第 91頁），依證人上開證述可知，億興公司實際負責人為被 告，財務由被告負責；億興公司有吸引大眾投資，給予一 定利息；被告有告訴證人蕭郁方，可以找人來投資，該公 司會以投資當鋪的利潤給付報酬，且確定有投資人投資， 由證人及徐毓孜填寫匯款單支付利息等情。②又證人即億 興公司名義負責人陳昱辰於調查局證稱：伊於99年10月擔 任紅景天公司業務，101年4月該公司因吸金及惡性倒閉停 業，該公司北區總經理即被告邀伊、徐毓孜及北部門市人 員另組億興公司，由伊掛名負責人，101 年10月間媒體報 導億興公司違法吸金後停業；被告戴文宗要求伊擔任名義 負責人，但億興公司實際負責人係被告，資金來源是徐毓 孜提供，億興公司之帳戶存摺由被告自行保管，實際營業 項目與紅景天公司一樣是吸金，但以企業融資、投資當鋪 、不動產及藝術品投資、不良債權買賣等獲利豐厚包裝吸 金之事實，地點在新北市○○區○○路000號6 樓之1的會 議室，由講師向求職者洗腦投資億興公司或找親友來投資 ，款項都匯到億興公司、伊本人或徐毓孜在京城銀行開設 的帳戶內，伊之帳戶是被告叫伊申請的，存摺及印章都由 被告保管等語（見偵字第31034 卷第20頁至第21頁背面） ；於偵查中證稱：伊在億興公司負責招募及教育訓練，包 括公司矽酸鈣板業務及找人投資，據伊所知新聞報導前已 有人投資等語（見偵字第31034 號卷第31頁至第32頁）， 亦證稱億興公司相關帳戶由被告掌握，並以經營企業融資 等業務為由吸收不特定人資金等情。而證人陳昱辰於原審 審理中雖證稱：徐毓孜要伊擔任億興公司負責人，伊僅負 責徵才、面試及訓練，而億興公司成立目的是要解決紅景 天店面問題及投資矽酸鈣板業務，存摺、大小章都是徐毓 孜保管，而「劉副總」本名好像是「劉俊達」，負責矽酸 鈣板投資訓練，伊在調查局製作筆錄時的意思是說億興公 司原本要從事矽酸鈣板業務及店面轉換，因此伊以為借貸 同意書是用來投資矽酸鈣板，新聞報導後伊才瞭解公司是 用當舖或借款的的名義招攬，伊任職期間沒見到或聽聞被 告有指示伊或其他人從事吸金之情形；被告是億興公司副 總，但沒說實際負責什麼業務，億興公司設立時有說要成 立當鋪，就是報紙寫的情形，須有當鋪牌，所以任職期間 有無實際成立當鋪伊不曉得，業務人員是否以經營當鋪向
投資人招募資金伊也不清楚等語（見原審卷第134 頁至第 135頁背面、第140頁背面至第141 頁），證人此部分證述 將億興公司之經營推給徐毓孜，與其調查局所證述內容不 同，且本院參酌下述關於共犯之認定，認證人陳昱辰於原 審此部分證述屬迴護被告之詞，應以其於調查局及偵查中 所述為可採。
（三）再查：①證人劉邦信於調查局證稱：伊透過交友中心認識 的朋友劉紋淑介紹，在101 年中秋節後，開始投資億興公 司，金額60萬元，當時劉紋淑帶伊去億興公司，由她與該 公司副理「劉振忠」簡報，介紹該公司有放款給其他公司 及車貸之業務，併向伊表示每年可以領取24% 的利息，最 少投資1單位60萬元，且要求伊介紹別人來參加；第1次是 交2萬元現金，大約2週後伊就匯款58萬元至劉振忠指定之 帳戶；伊投資一個月後就認為該投資不太對，伊就向劉振 忠要求解約，劉振忠表示因為伊違約，只能還伊35萬元， 後來該款項就匯入伊中國信託八德分行的帳戶；伊不是借 款，伊是投資億興公司等語（見偵字第31034號卷第45-46 頁）；於偵查中證稱：劉紋淑有介紹劉振忠，伊是透過劉 振忠投資，金額是60萬，匯款58萬到億興公司帳戶；劉振 忠說他們公司是屬於地下銀行，如果公司行號有資金需求 ，就會借貸給他們，賺取利息手續費；伊投資的錢每個月 匯1 萬元的錢回來；劉振忠說明投資的時間在伊匯款前大 概半個月左右，地點在中和億興公司說的；調查局筆錄伊 看過，內容正確，兩萬塊是劉紋淑陪伊去領錢，伊把錢交 給劉振忠；新聞報出來之後，隔天週一伊去找劉振忠要求 退款；新聞影片有看到劉振忠；在收到報酬前伊就要求退 款，所以沒有收到，期間不滿一個月等語（見偵字第3103 4號卷第52-53頁）；於原審審理時證稱：101 年10月間透 過劉紋淑介紹投資億興公司，共投資60萬元，簽約時是在 億興公司辦公室，現場只有伊、劉紋淑及「劉振忠」共 3 人，「劉振忠」自稱是副總，伊認為「劉振忠」是實際負 責人，過程中沒見過被告，伊沒有與被告談過投資的事情 ，但事發後被告有打電話給伊表示要和解，他願意分期償 還億興公司未返還的差額等語（見原審卷第95頁背面至第 96頁背面）；②證人即億興公司職員劉紋淑於調查局證稱 ：伊於101年下半年任職億興公司，不到1個月就離職，主 要負責文書處理，包含新進人員面試履歷資料的建檔及電 話通知面試時間等，伊認識劉邦信後，有告訴他億興公司 可以投資及獲利，之後由公司主管向劉邦信說明，伊沒有 介入；伊確實有聽到公司要求業務人員要向親朋友好推薦
投資億興公司等語（見調查局卷第1 頁反面）；於偵查中 證稱：伊在億興公司任職一個多月，是姓劉的主管面試的 ，伊都叫他副總，伊只知道客戶拿一筆錢進公司投資，會 有回饋，1 個月大約2%，這是伊聽到的；（劉邦信）他有 跟伊說要去領錢，也是伊帶他進公司的，介紹給劉副總； 公司要業務去找客戶，客戶覺得還不錯的方案，每個月有 百分之二回饋，客戶如果覺得不錯，就會投資，有聽劉邦 信說，他覺得還不錯，所以要去領錢，才會跟他去領錢等 語（見偵字第31034 號卷第76頁至第77頁背面），及於原 審審理中證稱：伊在億興公司任職期間沒見過被告，劉邦 信是聽伊說公司有投資機會，要伊介紹給公司業務，之後 由他們自己去談，內容伊不清楚等語（見原審卷第154 頁 至第155 頁），大致相符，且有證人劉邦信簽署之借貸同 意書1紙在卷可稽（見原審卷第109頁），堪認「劉振忠」 確有以投資企業融資業務為由，以億興公司名義招攬劉邦 信交付款項之事實。
（四）共犯之認定：
被告雖辯稱伊在億興公司從事矽酸鈣板業務，劉姓副總個 人從事當鋪業務，伊被告無涉云云，惟查：
⒈①被告於偵查中供稱：....；成立億興是要做不動產買賣 跟成立當鋪，合約想法有請律師看過，... 伊幫伊女朋友 做教育訓練等語（見他字第5213號卷第54頁）；於調詢時 供稱：伊承認伊是億興公司實際負責人，當初伊找朋友來 投資就是以放款收取借款人利息扣除公司應得利潤後，再 將盈餘以借款利息支付投資人；因伊個人信用問題無法開 設個人帳戶，所以伊有向陳彥君（按即陳昱辰）借用京城 銀行雙和分行帳戶使用，作為個人資金調度之用（見偵字 第31034號卷第4頁反面至第5 頁）；被告已坦承成立億興 是要成立當鋪，且為實際負責人；②次查，被告於調詢時 供承：「（你及億興公司員工招攬社會大眾投資億興公司 ，有無向主管機關申請併許可？）沒有....（〈提示：京 城銀行雙和分行億興公司000000000000號帳戶往來明細影 本〉該帳戶是否係億興公司使用之帳戶？帳戶內金錢何人 可動支？）該帳戶是億興公司使用之帳戶，可動支該帳戶 的人只有我及徐毓孜」（見偵字第31034號卷第6頁），而 億興公司京城商業銀行雙和分行000000000000號帳戶，於 101 年10月30日，劉邦信匯入58萬元，有京城銀行客戶存 提紀錄單可稽（見他字第5213號卷第11頁），且該帳戶於 劉邦信匯款後，隨即於101年11月5日轉帳15萬元至方郁清 之帳戶，匯款人記載為戴文宗，代理人記載為蕭郁芳；於
101年11月6日轉帳38萬元至郝志勇之帳戶，匯款人記載為 戴文宗，有京城銀行匯款委託書（代傳票）二紙在卷可稽 （見調查局卷第19、20頁）；又被告亦供承：「（前揭億 興000000000000號帳戶，於101 年10月26日、29日及同年 11月6日分別匯出款項426萬元、441萬元及38萬元，該3筆 款項匯出用途為何？）426萬元、441萬元因為金額較大， 所以我有印象，該兩筆款項是匯款給正群公司董事長郝志 勇，至於38萬元我沒有印象。（經查該筆38萬元也是匯款 給郝志勇有無意見？）沒有」、「我跟郝志勇以政群公司 名義經營進口矽酸鈣板事業」等語（（見偵字第31034 號 卷第6頁反面至第7頁）；證人李進軒於調詢時亦證稱：方 郁清是我員工。（方郁清既係你的員工，經查戴文宗曾於 101年11月15日（按應係5日）匯款15萬元給方郁清，為何 如此？）當時因為我人在外地，有一筆服飾的貨款要匯給 客戶，所以向戴文宗先行借貸，請他匯給方郁清....」（ （見偵字第31034 號卷第13頁反面），足認上開億興公司 京城商業銀行雙和分行000000000000號帳戶，實際由被告 掌管支配；且參酌證人蕭郁芳上開證述：被告戴文宗有指 示伊辦理這些利息匯款，當時徐毓孜有在計算利息；證人 陳昱辰於調查局上開證述：億興公司實際負責人係被告， 資金來源是徐毓孜提供，帳戶存摺由被告自行保管等情， 堪認被告與徐毓孜共同經營億興公司，且被告知情億興公 司以有投資當鋪等各式事業為由，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金。
⒉刑法上共同正犯，內部有其行為之分擔，不以自己行為為 限，既分工合作，共同完成犯罪計畫，各被告應就全部犯 罪同負刑責。本件劉邦信投資億興公司部分雖由「劉振忠 」對外招攬，但劉邦信匯款進入億興公司帳戶後，該帳戶 係由被告掌管支配，堪認被告與「劉振忠」之人以投資當 鋪等事業為由，並允以高額紅利招攬劉邦信投資之行為， 有犯意之聯絡，雖由「劉振忠」之人對外招攬，被告應負 共犯之責。
⒊至被告另以億興公司名義經營矽酸鈣板業務，雖經證人即 億興公司職員謝寧倫於調查局及偵查中、證人即合夥人李 進軒於調查局及原審審理中、證人湯健明於原審證述在卷 （見他字第5213號卷第20頁至第21頁、偵字第31034 號卷 第13頁至第14頁、第36頁至第37頁；原審卷第97頁至第99 頁背面、第100頁至第103頁），惟被告就「劉振忠」以投 資當鋪並允付與本金顯不相當之紅利向劉邦信吸收資金部 分，認有犯意聯絡及行為分擔已如前述，被告有另行經營
矽酸鈣板業務，縱係屬實，認無影響於被告違反銀行法部 分犯行之認定。
（五）按銀行法第29條之1 所稱與本金顯不相當，應參酌當時當 地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並 約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀 行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優 厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即 與該條所定相當相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為 保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借 貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於 最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行 法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範， 勢必形同具文（最高法院103 年度台上字第4449號裁判要 旨、101 年度台上字第4609號裁判要旨參照）。又按非銀 行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29 條之1定有明文。而違反前揭規定者，應依同法第125條第 1項、第3項處罰。銀行法第125 條之立法目的，乃以金融 服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益 ，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將 銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地 下金融行為，而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為 人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定， 而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之 1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨 。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會 狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並 約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於 一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該 行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予 該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯 不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑 法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標 準。又上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人 之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故 銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之 規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合 於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存
款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必 須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或 投資者，仍屬向不特定人收受存款論。經查，被告曾告知 蕭郁芳找人投資，或由該「劉振忠」之人透過不知情之劉 紋淑找來劉邦信投資，事證已如前述，並曾由億興公司不 詳講師召開投資說明會，亦有卷附億興公司投資說明會錄 音譯文在卷可稽（見調查局卷第5-10頁），依該譯文內容 ，及參酌劉邦信與億興公司簽立之借貸合約書，億興公司 以借貸名義向不特定人收受資金，足認億興公司有向不特 定人招攬，投資人係處於可隨時增加之狀態，其招攬吸收 資金之對象顯不特定，而可得隨時增加；且參酌上開錄音 譯文提及：「銀行是年利息，我們這邊是甚麼利息....一 年12個月嘛，24% 嘛」等語（見調查局卷第10頁），足認 渠等於招攬時約定給予報酬相當月息2%之金額，或所擬具 借貸同意事項書（內有約定每月利息1.5%），是渠等約定 給予相當年息18%至24%之利息或紅利，與現行銀行給予一 般民眾之存款利率水準低於5%之情形顯不相當。（六）綜上事證，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪部分：
（一）按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條 規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係 指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金 或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定， 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款 論；故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款 業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續 反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之 金額或長期經營為必要（最高法院89年度臺上字第3583號 判決意旨參照）。又就違法吸金而言，立法目的既在處罰 達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取 得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還 ，仍無礙於本罪之成立（最高法院102 年度台上字第4459 號裁判要旨參照）。
（二）被告擔任億興公司副總，為實際負責人，由「劉振忠」之 人以億興公司名義，向不特定人收受款項，並約定給付與 本金不相當之利息，且約定交付款項之人取得存款或相當
於存款之地位，依銀行法第29條之1 規定，應以收受存款 論，即以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務；故核 被告所為，係犯銀行法第29條之1、第29條第1 項、第125 條第3 項之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存 款業務罪（起訴書漏載銀行法第125條第3項，應予補充） 。又被害人劉邦信事後雖取回本金35萬元，依上開說明， 仍無礙於犯罪之成立。又被告之犯罪所得，未達1 億元以 上，是均應依銀行法第125條第1項前段規定論處。被告與 徐毓孜、真實姓名不詳「劉振忠」之人、真實姓名不詳之 成年講師，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就 上開犯行，被害人並非尚非眾多，被害金額亦非鉅，如科 以銀行法第125條第1項前段之罪，而量處最輕本刑有期徒 刑3 年以上之刑度，尚嫌過重，且就其犯罪情狀與法定刑 度相較，客觀上可引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處 ，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審未予詳究被告為億興公司實際負責人，就億興公司之帳 戶有實質之支配關係，遽論被告無罪之判決，認有違誤，公 訴人提起上訴主張被告應成立共同正犯，認有理由，應由本 院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未取得銀行經營業務，以 前開方式誘以投資人固定高額紅利，損害國家對金融交易秩 序之管理，惟念本件被害人尚非眾多即經媒體報導而停止， 犯後已與被害人劉邦信達成和解（見原審卷第130 頁）及其 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑。末按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒 收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，銀行法第136條之1定有明文。是依上開規定，本件犯 罪所得於發還予被害人或得請求損害賠償之人後，如尚有餘 ，復屬於犯人者，始得沒收之。本件並未扣得任何犯罪所得 之物，且所吸收劉邦信之資金，其中35萬元已返還投資人， 另25萬元亦經被告與被害人於103年9月30日達成和解應償還 被害人，有和解書可稽（見原審卷第130 頁），尚難認有屬 於被告之犯罪所得，爰不另為沒收之諭知，附此敘明（最高 法院102年度台上字第3381號裁判要旨參照）。五、不另為無罪判決部分：
（一）公訴意旨另以：被告戴文宗基於違反銀行法之犯意，另於 同年11月21、22日，張懿臆自被告戴文宗處得悉上揭獲利 機會，陸續以匯款之方式，交予被告戴文宗共400 萬元， 並於102年5月13日，自億興公司取得利息8萬元，又於102 年8月14日以前，陸續取得利息6 次，共計40萬8,000元，
因認此部分亦涉違反銀行法第125條第1項前段之罪嫌。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無 罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（ 最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號）。（三）訊據被告否認此部分犯行，辯稱：張懿臆部分與億興公司 無關，是展店之費用等語。經查：證人張懿臆依被告指示 先後於101年11月21、22日自其名下兆豐銀行帳號0000000 0000帳戶匯款共計400萬元至陳昱辰設於京城銀行帳號000 000000000號帳戶，被告則曾以億興公司名義於102 年5月 13日匯款8萬元，另以案外人李進軒名義於同年5月17日、 28日、同年6月10日、同年7月8日、8月19日分別匯款5 萬 元、5萬元、7萬6,000元、15萬6,000元、7萬6,000元，共 計48 萬8,000元予張懿臆等情，為被告所不否認；又證人 張懿臆於調查局雖證稱：伊於101年7月底在紅景天公司舉 辦的說明會上認識被告及陳昱辰，同年11月間經由他們介 紹開始投資億興公司，被告說億興公司有從事企業融資， 給伊看很多企業的支票，說會賺大錢，入股就可以每月獲 得2%的利息，因此伊於101年11月21日匯款300萬元、翌日 再匯款100萬元至陳昱辰在京城銀行帳號000000000000 號 帳戶，為何要匯到陳昱辰帳戶而非億興公司帳戶，伊沒有 問過被告，也未曾與被告簽過任何書面協議，後來被告說 要將錢轉去投資矽酸鈣板及店面，迄至102年9月間共付過 伊9 次利息，都是以李進軒或陳昱辰帳戶匯給伊、平均每 次約4 萬元，實際上付款時間不是每個月，也不足當初約 定的2% 即8萬元，伊拿回的利息不超過36萬元，本金也只 拿回20萬元，還有380萬元在億興公司，102年間被告又說 要將本金200 萬元拿去投資矽酸鈣板，讓伊成為新公司股 東，至於持股比例則沒有說，只說新公司會設在臺中等語 （見他字第5213號卷第29頁至第30頁），於偵查中亦證稱
：被告問伊想不想賺2%的紅利，對伊來說是利息，伊就匯 款400 萬元，之後有時會拿到利息，有時候則沒有，因為 被告說矽酸鈣板、店面的費用要扣掉，所以伊不知道下個 月會拿到多少錢，也沒有簽契約或借據；被告曾向伊說過 億興公司從事企業融資，開當舖會賺40% 的利息，再付給 伊24 %，伊覺得合理可以接受；102年1 月間，被告說400 萬元有一部分變成店面的投資，他說是之前紅景天的店面 ，改叫「溫室效應」，102年3、4 月間又說一部分變成矽 酸鈣板的投資，102 年10月間被告就說錢花完了，伊不知 道如何向被告催討，被告付給伊2、3萬元紅利大約3到5個 月，7、8萬元也有3到4個月，平均每月4 萬元，付款時間 及金額不一定，付款人名義也不固定，但被告有說是付紅 利的錢等語（見他字第5213號卷第48頁至第49頁），表示 被告邀約其投資標的為億興公司企業融資業務，約定每月 可獲得2%利息，然何以證人張懿臆投資400 萬元，被告應 付利息時卻可扣除所謂矽酸鈣板及店面費用？再者，本案 係因新聞揭露億興公司有吸金之嫌，新北地方法院檢察署 於101 年11月12日剪報分案偵辦，此有該署檢察長分案章 戳在卷可憑（見他字第5213號卷第2 頁），該公司犯行已 昭然週知，被告豈會甘冒遭查獲風險，基於違反銀行法之 犯意再要求證人張懿臆於101年11月21、22日匯款共計400 萬元作為投資億興公司當舖業務之用，況被告第一次給付 利息日期為102年5月13日，距證人張懿臆匯款400 萬元已 逾5 個月，嗣後每月取得之利息並不固定，率皆與原約定 有別，而實際分配之紅利數額既與原約定每月2%相差甚多 ，證人張懿臆將近1 年期間，何以未向被告索討不足額部 分或要求返還本金，則未見證人張懿臆說明，自非無疑。 而證人張懿臆於原審審理中即證稱：伊於101 年8、9月間 被告擔任紅景天公司主管時認識被告，被告的助理來問伊 想不想投資紅景天，伊將錢交給被告，但投入資金不到 1 個月紅景天就倒閉，後來匯給被告的400 萬元是要接收紅 景天公司倒閉後的店面費用，用途包括與房東重新議約、 設立新公司、重新印商標，之後改名為「溫室效應」，伊 實際經營新莊店、基隆店及部分的三重店，該400 萬元是 用房子抵押借來的，當時利息壓力很大，每月要繳12、13 萬元，所以與被告談好由被告補貼貸款利息，因此被告匯 給伊的錢是補貼利息的錢，後來飲料店做得不好，就收起 來了，該400 萬元算是投資店面，所以沒有請求被告返還 ；伊於101 年8、9月間去過億興公司，當時剛成立，被告 有拿合約書給伊看，並說億興公司要從事企業融資，做當
舖可以賺利息，但只說是規劃而已，當時辦公室沒有什麼 人，只有桌上擺放印好的文件，伊解讀為正在招募員工， 伊沒有與億興公司簽約，至於被告後來有沒有做伊不清楚 等語（見原審卷第92頁至第95頁），足認被告收受證人張 懿臆交付之款項係為合夥處理紅景天公司所留店面，雖亦 可能有招攬證人張懿臆投資原設想之企業融資業務，惟證 人張懿臆既無意願參與，其後交付400 萬元乃與被告合夥 經營紅景天公司所留店面，自難認被告主觀意圖係為吸收 存款或利用借款、收受投資等名義而行違法吸收資金之實 。從而，被告縱與證人張懿臆約定補貼相當利息，然其等 既屬商業合夥集資行為，核與銀行法第29條之1 立法規範 目的及要件有間。被告此部分犯行，犯罪不能證明，揆諸 上開說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴意 旨認此部分如成立犯罪，與被告上開經論罪科刑部分，有 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第3項、第125條第1 項前段、第29條之1、第29條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。