臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3224號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳英豪
選任辯護人 宋國城律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳財旺
選任辯護人 吳秉祝律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院103 年度訴字第131 號，中華民國104 年11月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第
9366號、102 年度偵字第9390號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳財旺明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級 毒品海洛因之營利犯意，以其所有門號0000000000、000000 0000號行動電話為聯絡工具與徐志祥所使用0000000000號行 動電話聯絡，而於如附表一各編號所示之時間、地點及交易 過程，以所示之價格及重量販賣海洛因予徐志祥2 次而牟利 。
二、陳財旺、陳英豪均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣， 竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之營利犯意，先由 陳英豪以所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具與周振 發所使用0000000000號行動電話聯絡，嗣再由陳英豪以上開 行動電話與陳財旺所有門號0000000000號行動電話聯絡，而 於如附表二所示之時間、地點及交易過程，以所示之價格及 重量販賣第二級毒品安非他命與周振發而牟利。三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺北市政府警察局大 同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
壹、本案本院審理範圍：
原審判決後，檢察官、被告陳財旺、陳英豪均不服而提起上 訴，其中檢察官係就被告陳英豪被訴販賣第三級毒品經原審 諭知無罪部分上訴，被告陳財旺則就其被訴共同販賣第二級 毒品、被訴販賣第一級毒品經原審諭知罪刑部分上訴，被告 陳英豪則就其被訴共同販賣第二級毒品經原審諭知罪刑部分
上訴。是本案全部犯罪事實均在本院審理範圍。貳、證據能力（本案認定有罪部分）：
一、被告陳英豪於原審104 年10月27日審判期日（原審訴字卷㈡ 第171 頁）、本院準備程序期日及審理時（本院卷第34頁反 面、第214 頁），就其如附表二所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予周振發等事實之自白，均具任意性，復核與事實相 符，得為證據。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。查證人即共同被告陳英豪、證人徐志祥、證人周振發於 警詢中關於被告陳財旺部分所為陳述；證人徐瑞菊關於被告 陳英豪部分所為之警詢陳述，均核屬審判外之陳述，分別據 被告陳財旺、陳英豪及其等辯護人爭執其證據能力（本院卷 第86頁、原審訴字卷㈠第164 頁；第168 頁），而依卷存證 據，上開審判外之陳述復不能認有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要之情形，依前開規定，證人即共同 被告陳英豪、證人徐志祥、證人周振發於警詢中陳述對於被 告陳財旺無證據能力；證人徐瑞菊於警詢之陳述對於被告陳 英豪無證據能力。又被告陳英豪於原審固爭執證人周振發警 詢所陳之證據能力，然嗣已於原審104 年10月27日審理期日 同意作為證據（原審訴字卷㈡第160 頁），復經原審行交互 詰問，再經本院提示並告以要旨而為合法調查，自得為認定 被告陳英豪如事實欄二犯罪事實之證據，附此敘明。三、次按，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之 情況時，檢察官自無須再就無該例外情形舉證，法院亦無庸 在判決中為無益之說明。被告陳財旺之辯護人為其辯護稱： 證人徐志祥、同案被告即證人陳英豪及證人周振發於偵查中 之證述，未經被告詰問，無從擔保其信用性，應無證據能力 。被告陳英豪辯護人亦以未經交互詰問，爭執證人徐瑞菊偵 查中經具結證述之證據能力，然均未釋明上開證人於偵查中 經具結之證述，有何顯不可信之情形，揆之前引說明，原則 上即均有證據能力。又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序 之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵 查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，
似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙 ；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之 1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號 判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪 流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其 於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規 定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實 之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須 傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖 規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期 被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能 力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證 據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其 陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無 證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。 倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之 情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年 度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人徐志祥、證 人及共同被告陳英豪（103 年1 月14日偵訊筆錄）及證人周 振發、徐瑞菊於偵查中在檢察官前所為之證述，均經具結， 又經原審依被告陳財旺辯護人之聲請於104 年10月27日審理 期日傳訊到庭行交互詰問（原審訴字卷㈡第102 頁反面至第 158 頁），證人即共同被告陳英豪再經本院於105 年5 月4 日傳訊到庭行交互詰問，賦予詰問之機會，惟先後分別經當 事人明示捨棄詰問（原審訴字卷㈡第158 頁、本院卷第214 頁），則其等在檢察官前經具結所證，均具證據能力。
四、又被告陳財旺辯護人以共同被告陳英豪於103 年1 月7 日以 被告身分在檢察官前未經具結所為之陳述，並未經檢察官證 明有何特信性及必要性，應無證據能力等語（本院卷第214 頁反面；第104 頁）。按被告以外之人於偵查中，經檢察官 非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結 之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據； 惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵 查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警 詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具 結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則 若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而 不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查 中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」 、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法 第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據 能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，最高法院 102 年度第13次刑庭會議㈠決議意旨可資參照。經查，被告 陳英豪於偵查中未經具結之證述係於案情仍在發展中，檢察 官僅掌握相關之通訊監察譯文，使共同被告陳英豪、陳財旺 父子立於對立狀態、檢察官蒐證尚未齊備下所為。又細繹該 次偵訊時被告陳英豪所陳內容，無非將自己責任推諉卸責予 被告陳財旺，就不利於己之通訊監察譯文辯稱：「那周振發 與我父親陳財旺的事情，周振發應該要將買毒品的錢拿給我 父親陳財旺，但周振發有無將錢拿給我父親陳財旺，我不知 道，但我有幫忙我父親陳財旺將安非他命交給周振發」云云 ，實與嗣後證人周振發所證、被告陳英豪自白係由被告陳英 豪收取交易對價不符，則是否確具「特信性」，實堪置疑。 況檢察官援此為證據方法，無非係為證明附表二所示被告陳 財旺與被告陳英豪共同販賣第二級毒品甲基安非他命予周振 發之犯罪事實，此節又另有通訊監察譯文、被告陳英豪以證 人身分具結後於偵查中所為之證述、證人周振發於偵查、原 審審理時具結後所為證述可以證明，亦不符「必要性」之要 件。爰排除其證據能力。
五、本案其餘資以認定被告犯罪事實之證據，被告陳財旺、陳英 豪、辯護人及檢察官均已於原審審理時即同意具有證據能力 ，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其 他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自均得作 為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告陳財旺販賣第一級毒品海洛因部分（即事實欄一及附表 一部分）：
訊據被告陳財旺對於以其所有門號0000000000、0000000000 號行動電話為聯絡工具與證人徐志祥所使用0000 000000 號 行動電話聯絡，而為如附表三所示之通話內容，並分別於附 表一各編號所示時間、地點及交易過程，各交付證人徐志祥 附表一各編號所示重量之海洛因計2 次，並各收取1 萬8 千 及9 千元等情，固均不否認，惟矢口否認有何販賣第一級毒 品海洛因之犯行，辯稱：伊與徐志祥這2 次均是合資購買海 洛因，伊僅幫忙將海洛因轉手、交付予徐志祥；另其已供出 其販賣毒品之來源為林忠正，應依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑云云。被告陳財旺辯護人亦為其辯稱： 證人徐志祥已證稱係交付金錢予陳財旺，由陳財旺代其購買 海洛因，顯係無償受人委託，代為購買毒品後，交付徐志祥 ，以便利其施用。被告陳財旺既係單純意在便利、助益施用 而基於與施用者即徐志祥間之意思聯絡，為徐志祥代購毒品 ，所為僅係幫助施用或轉讓第一級毒品等語。經查： ㈠被告陳財旺固否認有何販賣犯行，惟其確以其所有之門號 0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具與徐志祥所 使用0000000000號行動電話聯繫，並為如附表三所示之通話 內容，再分別於附表一各編號所示時、地，以所示之交易過 程，各交付證人徐志祥附表一各編號所示重量之海洛因計2 次，並各收取1 萬8 千及9 千元等事實，業據被告陳財旺於 警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱（見偵字第9366 號卷第54-55 、137-138 頁，原審訴字卷㈠第162 頁、卷㈡ 第169 頁；本院卷第220 頁），核與證人徐志祥於偵查及原 審審理時結證情節大致相符（見偵字第9366號卷第118-119 頁、原審訴字卷㈡第127-129 頁）。被告陳財旺關於如事實 欄一所示，兩次交付海洛因予徐志祥並各自徐志祥取得1 萬 8 千元、9 千元之不利於己之陳述，堪認信實。 ㈡被告陳財旺固辯稱伊係與徐志祥合資向上游林忠正購得海洛 因，僅轉交徐志祥應得部分云云。則被告陳財旺交付徐志祥 第一級毒品海洛因並收取金錢之原因關係，究係如檢察官所 指販賣第一級毒品海洛因予徐志祥？或係與徐志祥合資後， 轉交徐志祥應得之第一級毒品海洛因？確應究明。就此，證 人徐志祥於偵查中結證略以：伊跟陳財旺買海洛因兩次，第 一次是在102 年4 月7 日，伊跟陳財旺買一錢海洛因，伊買 了一萬八千元。伊給陳財旺現金，交易地點是在二高交流道 下，在南港區路邊，詳細地址伊沒有印象了。第二次是在
102 年4 月20日，伊是跟陳財旺買半錢海洛因，價錢是九千 元，當場給陳財旺現金，交易地點在汐萬路二段陳財旺的家 裡，那是在巷子裡。這兩次現場都沒有其他人在，陳財旺都 是當場拿海洛因給伊的，海洛因都是用夾鍊袋裝著，陳財旺 從身上拿出來交給伊（偵字第9366號卷第118 至119 頁）； 伊跟陳財旺買海洛因後，當天就施用。施用感覺與先前施用 海洛因的感覺都相同，但效果比較短一點。伊從來沒有見過 陳財旺購買海洛因毒品的上手等語（偵字第9366號卷第151 至152 頁）。佐以被告陳財旺與徐志祥如附表三編號一至三 （102 年4 月7 日犯行前之通話內容）、附表三編號四、五 （102 年4 月20日犯行前之通話內容）之通話內容，均可見 徐志祥對被告陳財旺稱：「還你一萬八」（見附表三編號一 ）、「先還你九千」等語（見附表三編號四），兩人復即於 約定地點見面交貨付款（見附表三編號三、五）。以此綜合 證人徐志祥所證，亦可徵被告陳財旺與徐志祥以「還錢」資 為購買多少價額份量之第一級毒品之代稱，先行約定後，始 由徐志祥分別於102 年4 月7 日、102 年4 月20日與被告陳 財旺見面時當面交付，再行取得第一級毒品海洛因，兩次交 易均一手交錢，一手交貨，先前之通話內容、證人徐志祥所 證之交易經過，亦別無合資購毒常見關於出資比例及分配方 式之商議內容，並無被告陳財旺所辯，其與徐志祥同為買方 而合資購買本案第一級毒品海洛因之情，其原因關係當係販 賣無訛。
㈢至證人徐志祥於原審審理期日，於辯護人行主詰問時固證稱 ：「（問：你是向陳財旺購買海洛因或是你們共同出資？） 請他幫忙拿，不是跟他購買，因為他有地方拿，我沒地方拿 。」「（問：你的意思是否指不是向陳財旺買？）我拿錢給 陳財旺，他再幫我購買海洛因。」「兩次向被告陳財旺購毒 時，好像在陳財旺家裡有看過、知道林忠正這個人在場」等 語（原審訴字卷㈡第122 頁、127 頁反面），與其上開偵查 中結證內容迥異。惟林忠正於102 年3 月20日即已在押，迄 同年5 月20日始具保停止羈押，有其本院被告前案紀錄表在 卷可稽（本院卷第122 頁）。則證人徐志祥如何得於102 年 4 月7 日、20日交易期間與被告陳財旺交易海洛因時，見林 忠正亦同在場？所證已顯然不實，足見證人徐志祥於原審審 理時所證有利被告陳財旺各節，係因證人徐志祥對於指述被 告陳財旺乙節，內心承受極大壓力，言詞始有為被告陳財旺 脫免罪責而為附和之詞，不足採信。況證人徐志祥於原審審 判長訊問時，亦證稱：「（問：你在102 年4 月7 日與4 月 20日兩次拿錢給陳財旺要買海洛因，陳財旺有無講他要向誰
拿海洛因再交給你嗎？）沒有。」「（問：你有無跟陳財旺 講說叫陳財旺去跟別人拿海洛因？）沒有。」「（問：所以 你買海洛因的對象是不是就是陳財旺？）是，可是我知道陳 財旺是去跟別人拿的，不是自己的，但我買的對象是陳財旺 。」等語（見原審訴字卷㈡第129 頁），依其所證，亦可見 徐志祥對於被告陳財旺向何人購買海洛因、如何向藥頭購得 海洛因、取得海洛因之成本等細節均毫不知悉，堪認徐志祥 係重視交付毒品對價交付予被告陳財旺，即可自被告陳財旺 處取得海洛因乙事，至於被告陳財旺所交付之海洛因係被告 陳財旺原已所有，抑或向他人購買後再行交付，非其所問， 則徐志祥顯係立於買受人地位，向被告陳財旺購買海洛因無 訛，並非被告陳財旺與徐志祥同立於買受人地位，由被告陳 財旺為其出面購得海洛因。況再觀諸被告陳財旺與徐志祥間 如附表三各編號所示之通話內容，2 人均隻字未提有關代購 毒品一事，經徐志祥以「還多少錢」代稱購買毒品後，被告 陳財旺均立即應允，嗣後並相約見面向被告陳財旺拿取海洛 因，徐志祥並當場交付毒品交易之對價予被告陳財旺，顯然 被告陳財旺能自行掌控毒品交易之數量及金額，足見其係基 於自己販賣毒品之意思，而與徐志祥聯繫毒品交易之事甚明 。
㈣又證人徐志祥於原審審理期日檢察官行反詰問時，又證稱： 「我要拿海洛因，我沒地方拿，打電話問陳財旺，陳財旺說 他有地方拿，我就過去找陳財旺了。」「我拿錢給陳財旺， 他再幫我購買海洛因。」「我錢拿給陳財旺，陳財旺好像找 旁邊的，找誰我是不知道，反正我錢拿給陳財旺，陳財旺一 下子就拿給我海洛因。」「（102 年4 月7 日買1 萬8 千元 海洛因這次，你有無跟陳財旺約定一人出一半的錢買1 錢海 洛因？）沒有。」「（102 年4 月20日那天買半錢海洛因 9千 元，有無約定一人出一半的錢？）沒有約定，反正我就 9 千元給陳財旺，陳財旺拿半錢給我。」等語（見原審訴字 卷㈡第121-127 頁），辯護人復執以辯稱：被告陳財旺僅單 純意在便利、助益施用而基於與施用者即徐志祥間之意思聯 絡，為其代購毒品，所為僅係幫助施用或轉讓第一級毒品， 並聲請調查被告陳財旺與陳英豪、徐志祥以外之人之通訊監 察內容，以佐證被告陳財旺上開合資、幫助施用之辯解（本 院卷第156 頁）。經本院調取被告陳財旺使用門號00000000 00號手機通訊監察光碟及臺北市政府警察局大同分局就內容 與毒品交易直接相關部分製作通訊監察譯文（見臺北市政府 警察局大同分局105 年1 月28日北市警同分刑字第00000000 000 號函所附通訊監察譯文，本院卷第96至100 頁），復再
由本院針對該局省略未譯部分（102 年4 月18日至20日部分 通訊內容）以該局檢送到院之通訊監察光碟再為轉譯（見本 院卷第163 至176 頁），其中固有可疑為毒品交易之對話內 容，縱其通話對象並非徐志祥，然仍可據以窺見陳財旺之作 業模式，即其本身並不存放大量毒品，均待其毒品下游來電 後，始再取得毒品於約定時、地交付下游（詳如附表六，尤 以編號二為然）。據此，亦得佐證被告陳財旺與徐志祥間之 交易關係，實非兩人同立於買方而由被告陳財旺出面購買。 再依毒品交易常情，一般販毒者鮮有自行生產製造毒品者， 通常均係向上游提供者調取貨源，再行轉賣予他人，並從中 營利，該販毒者向上游提供者調貨、持以轉賣他人，二者為 各自獨立之交易關係，且其營利之手法不僅賺取金錢價差一 端而已，倘可從中牟取任何不法利益者均屬之，例如向買家 收取金錢後，轉向上游提供者購入一定數量之毒品，而將部 分購入毒品留為己用，僅將剩餘毒品交付予買家，從中獲取 若干毒品之不法利益，仍無礙其販賣毒品之事實。 ㈤按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。查被告陳財旺為智識正常之 成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰，被告陳財旺與徐志祥係因曾同在 法務部矯政署宜蘭監獄執行而認識；又徐志祥因知悉被告陳 財旺有獲取毒品之來源，而相聯繫，業據證人徐志祥於原審 審理中證述明確（見原審訴字卷㈡第129 頁），足見雙方非 屬至親故交。依證人徐志祥上揭證述之內容並參以附表三各 編號所示通訊監察譯文，被告陳財旺對於徐志祥購買毒品之 需求，均於短時間內即予以回覆允諾，斟酌被告陳財旺與徐 志祥並無特殊交誼，並隨即約定交易地點，且積極聯絡配合 ，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪 刑之重典，無端義務無償為徐志祥代購第一級毒品海洛因之 理，是被告陳財旺主觀上具有販賣第一級毒品海洛因以牟利
之意圖，甚為明確。
㈥綜上，堪認被告陳財旺販賣第一級毒品予徐志祥之犯行，罪 證明確，至堪認定。
二、被告陳財旺、陳英豪共同販賣第二級毒品甲基安非他命予周 振發部分（即事實欄二及附表二部分）：
㈠查被告陳財旺、陳英豪及證人周振發雖於警詢或偵查中均稱 所交付或收受之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應 僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能 清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物 質之正確名稱。衡諸近來於臺灣流通使用之第二級毒品「甲 基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之 事實，因認渠等所述之「安非他命」，應均係甲基安非他命 無訛，原審誤載為「安非他命」，應予更正，合先敘明。 ㈡被告陳英豪業就如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命 予周振發之事實坦承不諱（原審訴字卷㈡第171 頁；本院卷 第34頁反面、第214 頁），核與證人周振發迭於偵查及原審 審理時所證情節相符（見偵字第1295號卷第42-43 頁、原審 訴字卷㈡第148-158 頁），復有周振發所使用0000000000號 行動電話於如附表四所示時間分別與被告陳英豪所有門號 0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命之通話監察譯 文可稽（見偵9390卷第178-181 頁），足認被告陳英豪上開 任意性之自白與事實相符，洵堪認定。
㈢被告陳財旺固坦承如附表四所示通訊監察譯文，確係伊持用 其所有門號0000000000號行動電話與被告陳英豪之對話內容 ；通話期間，伊確有交付第二級毒品甲基安非他命予陳英豪 ，惟否認伊有何與被告陳英豪共同販賣第二級毒品甲基安非 他命予周振發之犯行，辯稱伊交付甲基安非他命與陳英豪， 主觀上係認知係陳英豪欲自己施用，就陳英豪竟將其交付之 甲基安非他命販賣予周振發乙節毫無所悉，亦無何犯意聯絡 云云。其辯護人則為其辯稱：被告陳財旺與共同被告陳英豪 間，就被告陳英豪如事實欄二及附表二所示販賣甲基安非他 命予周振發之犯行毫無犯意聯絡等語。經查：
⒈被告陳財旺坦承與陳英豪間有如附表四編號二、四、九、十 等通話內容暨交付甲基安非他命予被告陳英豪等情（見偵字 第9390號卷第34-38 頁，原審訴字卷㈠第57至8 頁、卷㈡第 158 頁），此情復據證人即共同被告陳英豪於偵查時結證在 卷（見偵字第9390號卷第169 至171 頁）。核與證人周振發 於偵查及原審審理時所證略以：陳英豪當天說要去找其父即 陳財旺拿毒品，伊騎車載陳英豪去；抵達後陳英豪即要伊在 巷口等，陳英豪自己進去找其父拿毒品。陳英豪出來後即拿
兩公克甲基安非他命交付予伊，伊即交付對價等語相符（毒 偵字第1295號卷第41至43頁），則當日周振發購得之第二級 毒品甲基安非他命確係源自被告陳財旺無訛，此部分事實首 堪認定。
⒉被告陳財旺固否認其與被告陳英豪有何共同販賣上開第二級 毒品予周振發之犯意聯絡，惟細繹附表四通訊監察譯文，可 知周振發向被告陳英豪表明欲購買「四個」甲基安非他命後 （見附表四編號一），被告陳英豪立即聯繫並告知被告陳財 旺買方欲購買之數量、詢明被告陳財旺販售之價格（一個算 二五）；於被告陳財旺表示買方可直接與其電話聯繫後，被 告陳英豪復且告知買方就是「阿發」，被告陳英豪又再積極 向被告陳財旺確認取甲基安非他命以利交付阿發之地點，並 確定約在被告陳財旺所在之處（均見附表四編號二）。嗣被 告陳英豪即在周振發尚未下班得空前往交易時，先行與被告 陳財旺會合（見附表四編號三至五）。惟周振發因事延宕， 被告陳英豪又請其逕與被告陳財旺電話聯繫；周振發則向被 告陳英豪索取被告陳財旺電話號碼以利聯繫，惟被告陳英豪 則稱看一下再給，即未見回覆（見附表四編號六、七）。周 振發又再去電陳英豪，請陳英豪再稍候十分鐘，並將購買數 量變更為「兩個」（見附表四編號八）。此時被告陳財旺又 已至南港區，而與被告陳英豪分開；被告陳財旺復且質稱均 未接到「阿發」來電。被告陳英豪則稱阿發約再十分鐘即抵 達取貨，被告陳財旺則稱要去「狗山」秤「兩個」給阿發， 並約定交貨地點，請被告陳英豪逕至該處等候（見附表四編 號九）。嗣被告陳英豪於被告陳財旺電知已抵達約定處所「 狗山」家樓下時，即立即動身前往（見附表四編號十）。依 上開通話內容，顯然被告陳財旺自始至終均知其交付予被告 陳英豪之甲基安非他命即係為供販賣予周振發之用。被告陳 財旺除決定販賣價格外，並實際秤取兩公克甲基安非他命供 被告陳英豪販售交付予周振發，推由被告陳英豪收取價金， 其就此部分販賣犯行確有犯意聯絡、行為分擔無訛，被告陳 財旺所辯：伊以為所交付予陳英豪之甲基安非他命係供陳英 豪自己施用云云，顯不可採。
㈣按有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思 而為，概皆可認其係出於營利之意而為，業如前述。查被告 陳財旺、陳英豪均為智識正常之成年人，其當知毒品交易為 政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰， 被告陳財旺、陳英豪與周振發交情並非至深，依證人周振發 上揭證述之內容並參以附表四各編號所示通訊監察譯文，被 告陳英豪、陳財旺為滿足周振發購買毒品之需求，於被告陳
財旺為母治喪期間，猶因被告陳英豪居中聯繫，而來回往復 、等待，秤取所需而交付收款，倘無從中賺取差價或投機貪 圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為周 振發代購毒品之理，是被告2 人主觀上具有販賣以牟利之意 圖，實甚為明確。
㈤綜上，被告陳財旺、陳英豪共同販賣第二級毒品甲基安非他 命之事實，事證明確，其等此部分犯行，至堪認定。三、論罪：
㈠查被告陳財旺為本案販賣第一級毒品犯行後，被告陳財旺與 被告陳英豪共同為本案販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防 制條例業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000 000 號令修正公布第4 、9 、36條條文，並自公布日施行。 然修正前後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定 並無二致，自無新舊法比較之必要，合先敘明。 ㈡按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非法 販賣、持有。核被告陳財旺如事實欄一所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告陳財旺 、陳英豪就如事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告陳財旺於事實欄一所為 販賣而先後持有海洛因之低度行為；被告陳財旺、陳英豪如 事實欄二所為販賣而先後持有甲基安非他命之低度行為，分 別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳財旺就如 附表一編號一、二及附表二所示3 次犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰；被告陳財旺、陳英豪就如事實欄二所 為，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。四、刑之加重減輕事由：
㈠被告陳財旺前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以82年度 上訴字第1362號判處有期徒刑14年、4 年、5 年2 月、10月 、8 月，應執行有期徒刑20年；上訴後經最高法院以82年度 台上字第4682號判決駁回上訴而確定，於101 年3 月10日因 縮刑執行完畢。被告陳英豪前因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第1285號判處有期 徒刑3 月確定，於97年12月12日易科罰金執行完畢，各有本 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其2 人於受徒刑執行完畢 ，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 爰均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟被告陳財旺所 犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分；被告 陳財旺、陳英豪所犯共同販賣第二級毒品罪法定本刑為無期 徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不
得加重其刑，併予敘明。而犯毒品危害防制條例第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防 制條例第17條第2 項定有明文。查被告陳英豪就事實欄二所 示共同販賣第二級毒品之犯行，已於原審、本院審理時均坦 承不諱；而其於偵查中就此販賣第二級毒品之事實，雖供稱 周振發應該有另將對價交付予陳財旺，而未坦承其已向周振 發收取對價，並卸責予被告陳財旺外，亦就其餘事實坦認在 卷（偵字第9390號卷第169 至171 頁），仍應認業已自白， 揆諸前開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 予以減輕其刑，並依刑法第71條規定，先加後減之。 ㈡另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。查被告陳財旺販賣海洛因予 徐志祥2 次，其量甚微，價額分別僅1 萬8 千元、9 千元， 數量均屬小額零星販賣，獲利均非甚鉅，且被告陳財旺販賣 第一級毒品之對象僅有其因在同監服刑而認識之友人徐志祥 1 人，其犯罪所影響之社會層面尚非廣大，所侵害之法益亦 屬有限，被告陳財旺販賣第一級毒品所得與實際販售之重量 ，較諸販毒之大盤或中盤者，顯尚屬零星小額，而為販毒網 絡最末梢之小販，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相 較，對社會之危害稍低，其等或係能力不足供己用毒開銷， 而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造 成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯 罪情節而論，惡性尚非重大難赦，兼及其法定加重、減輕事 由，倘仍遽以論處被告販賣第一級毒品最低刑，猶屬失之過 苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相 當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是
被告陳財旺所為如事實欄一所示販賣第一級毒品之犯罪情狀 相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有 堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告陳財旺所犯販賣 第一級毒品之犯行，酌減其刑，並依法先加後減之。 ㈢又被告陳財旺辯稱其已供出供販賣之毒品來源即林忠正，應 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑云云（本院卷第 107 頁）。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯 第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而 查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出 毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上 述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方 或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關 係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來 源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或 被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述 而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者， 即與上述減輕或免除其刑之要件不合（最高法院103 年度台 上字第3816號判決參照）。查被告陳財旺於偵查中雖供出其 販賣予徐志祥之海洛因來源為林忠正（103 年1 月27日見偵