臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3153號
上 訴 人
即 被 告 謝宗翰
選任辯護人 林孝璋律師
張立業律師
賴玉山律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院104年度訴字第127號，中華民國104年10月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第330
37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝宗翰（綽號嘴泡）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命） 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品， 不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣愷他命 之犯意，持用如附表三編號1所示門號0000000000號行動電 話作為對外販毒之聯絡工具，分別於如附表一各編號所示時 間、地點，販賣愷他命與成年人陳育興、杜秉剛，共5次（ 各次販賣之時間、地點、購毒者、販賣之交易過程、毒品種 類、數量及交易價格，均詳如附表一編號1至5所載）。二、謝宗翰明知愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為行政院衛 生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製 造之注射製劑外，其餘顆粒狀愷他命係屬於藥事法第20條第 1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於 轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命之犯意，持用如附表三編號1 所示門號0000000000號行動電話，與成年人李宗樺所使用之 門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定見面轉讓愷他命 之事宜後，謝宗翰分別於如附表二各編號所示之時間、地點 ，無償轉讓愷他命與成年人李宗樺施用，共3次（各次轉讓 之時間、地點、轉讓之毒品種類及數量，均詳如附表二編號 1至3所載）。嗣於民國103年12月18日8時47分許，為警持拘 票至臺北市○○區○○路000巷0號4樓謝宗翰住所查獲，並 扣得如附表三所示之物。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳育興、杜秉剛之警詢筆錄均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件上訴人即被告謝宗翰及其辯護人主張證人陳育興、杜秉 剛之警詢筆錄均無證據能力，查證人陳育興、杜秉剛於警詢 時之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，且無具有可 信之特別情況，依上開規定，均不得作為證據。二、證人陳育興、杜秉剛於檢察官偵查中具結所為之證言均有證 據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判 外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外， 得為證據。本件證人陳育興、杜秉剛於偵查中向檢察官所為 之證述均業經具結，且證人陳育興、杜秉剛於原審已到庭接 受被告及辯護人之詰問，對於被告之詰問權已有所保障，即 已合於法定程序。又證人陳育興、杜秉剛於偵查中既經具結 願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面應認其 所為證述之真實性可獲初步之確保。準此，證人陳育興、杜 秉剛於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有何顯 不可信之情況，應均具有證據能力。至被告及辯護人雖以證 人陳育興、杜秉剛2人於偵、審中前後所述不符，且證人陳 育興於原審證述伊於偵查中所述係推託之詞，證人杜秉剛證 述伊於偵查中所述係基於緊張、矛盾之狀下所為，而認2位 證人於偵查中之證詞具有顯有不可信之情況，不具證據能力 等語置辯，然此部分係關於證人之證言是否具有憑信性，乃 屬證明力之範疇，核與是否具有證據能力不同，是前揭辯解 ，殊無可採。
三、如附表四編號1至13所示通訊監察譯文，均有證據能力： 按「實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定 對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、 維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依 該法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原 則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實 施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容 及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監
察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為『另案監聽』、『他 案監聽』者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉 及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之 證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序 實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟 程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法 第158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押 ，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索 或扣押時，對於所發現『另案應扣押之物』，得以立即採取 干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱 為『另案扣押』）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現 真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶 然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7月11日修正 公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定『 違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所 衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為 證據。』依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條 之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內 容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共 利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依 『舉重以明輕』之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另 案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法 所保障之人民祕密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發 現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦 應認為有證據能力」（最高法院97年度台非字第549號判決 意旨參照）。次按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係 指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於 審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正 犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯 罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構 成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之 事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。 又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之 一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄 音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方 為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若
其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容， 則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄 音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為 證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性 並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於 審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合」（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。查 本件因警方偵辦另案陳育興涉嫌使用0000000000號行動電話 對外販賣毒品案件，乃報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官 指揮偵辦，並向原審法院聲請對陳育興之上開門號核發103 年聲監字第001314號通訊監察書，准自103年9月18日10時起 至同年10月17日10時止執行監聽後，發現被告使用00000000 00號行動電話門號撥打陳育興之0000000000號行動電話門號 談論毒品交易內容，臺灣新北地方法院檢察署檢察官認被告 涉嫌販賣毒品，乃聲請原審法院對被告使用之0000000000號 行動電話門號核發103年聲監字第001559號通訊監察書，自1 03年10月20日10時起至同年11月18日10時止執行監聽，此有 前揭通訊監察書及電話附表影本各2份在卷可考（見103年度 偵字第33037號偵卷第二宗〈下稱偵卷二〉第16至19頁）。 準此可知，如附表四編號1至13所示證人陳育興所使用之000 0000000號行動電話門號與被告使用之0000000000號行動電 話門號自103年9月27日起至同年10月8日所為通訊監察譯文 ，係在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，即有關 本案被告涉犯販賣第三級毒品之犯行，並非違背法定程序取 得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維 護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽 內容及所衍生之證據，依前開說明，自與所謂「審判外之陳 述」無涉，不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司 法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於 文書證據之一種，被告對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，原審及本院於審判期日並已踐行提示監聽譯文供被告辨認 且告以要旨使被告表示意見，依上述說明，前揭監聽譯文自 有證據能力。從而，被告及辯護人否認此部分之證據能力，
尚不足採。
四、證人李宗樺於警詢及偵查中之陳述，具有證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事 人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言 詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權 受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則 ，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可 信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。查被 告及辯護人對於證人李宗樺於警詢及偵查中陳述之證據能力 ，於本院準備程序中均已同意作為證據（見原審卷第41頁） ，本院於審理時提示該證人審判外陳述之筆錄，並告以要旨 ，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人均已知上述 陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判 外陳述之筆錄之證據能力有何異議，依據上開說明，應視為 被告已有將證人李宗樺審判外陳述作為證據之同意，本院審 酌該審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具 有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬 適當，應得作為證據。
五、其餘本院引用作為積極證據用之下列非供述證據，檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未表示爭執證據能 力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑 事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承如附表二所示無償轉讓愷他命之犯行，惟矢 口否認有如附表一所示販賣愷他命之犯行，辯稱：附表一編 號1部分，我沒有拿毒品過去給陳育興，我會去找他是因為 我們是好朋友，所以我會去他家找他聊天，如果出門的話我 會去找他看球，附表一編號2部分，也是去找他聊天；附表 一編號3、4、5部分，是杜秉剛來找我吃飯，均是約見面去
吃飯云云。
二、經查：
㈠關於被告販賣愷他命（即附表一所示）部分： ⒈如附表一所示被告販賣愷他命與陳育興、杜秉剛之犯罪事實 ，業經證人陳育興、杜秉剛於偵查中具結證述明確（見103 年度偵字第33037號偵卷第一宗〈下稱偵卷一〉第135至136 、157至159頁），並有如附表四所示被告分別與陳育興、杜 秉剛之間於交易毒品前後以行動電話聯繫之通訊監察譯文、 通聯調閱查詢單、通訊監察書等附卷可稽（見偵卷一第20頁 反面至23頁反面、27至28、63頁，偵卷二第16至19頁），被 告所使用如附表三編號1所示之物亦經扣押在案，有新北市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在 卷足考（見偵卷一第58至61頁）。再者，陳育興確曾於103 年9月29日自其玉山銀行蘆洲分行帳戶，轉帳匯款新臺幣（ 下同）10,000元入被告向其不知情之友人林怡瑱所借用之臺 灣土地銀行松山分行帳號000000000000號帳戶（下稱土地銀 行帳戶），又於103年10月8日自其玉山銀行帳戶，轉帳匯款 20,000元入上開土地銀行帳戶，此有玉山銀行存匯中心104 年5月13日玉山個（存）字第0000000000號函及附件、104年 6月24日玉山個（存）字第0000000000號函及附件、臺灣土 地銀行松山分行104年9月15日松存字第0000000000號函及附 件各1份在卷可憑（見原審卷第122至123、205至206、229、 257至258頁）。此外，被告於檢察官偵查中亦坦承：伊曾於 附表一編號3至5所示時間、地點與杜秉剛見面，且伊於附表 一編號4、5所示時地曾提供Ｋ煙與杜秉剛吸食等情（見偵卷 第170至171頁），復於原審準備程序時陳稱：伊曾於附表一 編號1、2所示時間、地點與陳育興見面，且伊有帶愷他命前 往，伊亦曾於附表一編號3、4、5所示時間與杜秉剛見面， 且附表四所示通訊監察譯文內容係伊與陳育興、杜秉剛之對 話等情不諱（見原審卷第11頁反面、12、105頁）。綜上各 情，已足認被告確有如附表一各編號所示販賣第三級毒品之 犯行。
⒉證人陳育興於檢察官偵查中具結證稱：「（〈提示與000000 0000謝宗翰通訊監察譯文〉103年9月29日上午10時10分到中 午12點28分間共3通你與謝宗翰通話，目的？）是我與謝宗 翰通話，目的是我要給謝宗翰K他命的價金。我匯款前兩天 傍晚，地點謝宗翰送到我九芎街家，價格34,000出頭，我買 K他命100公克。當天我有先拿4千給謝宗翰，等到9月29日我 匯款3萬元到謝宗翰指定之帳戶，不是謝宗翰之帳戶，我用 自己玉山銀行蘆洲分行帳戶去匯款。（〈提示與0000000000
謝宗翰通訊監察譯文〉103年10月4日13時31分至103年10月8 日20時數通你與謝宗翰通話，目的？）這裡有些是講交易毒 品，也有講到借錢的事情。10月4日下午都是聊謝宗翰應該 給我的K他命，但是他還沒有給我，電話中講到+3是我幫別 人跟謝宗翰聯繫，我幫人向謝宗翰買，就是買300克，價格 我不清楚。10月4日是我自己與謝宗翰聯繫要買K他命的聯繫 。10月5日左右給我的，電話中我有問謝宗翰還沒有好喔， 到10月5日早上7點24分電話中好開，就是謝宗翰拿100克K他 命拿到我九芎街家裡，價金是3萬4千元，當時我先拿貨，因 為謝宗翰還有欠我1萬元，抵掉之後，我還需要給謝宗翰兩 萬多，10月8日電話中謝宗翰才會說到還差兩萬多，電話中 ，我也有說到匯款給謝宗翰2萬多」（見偵卷一第157至158 頁）；其於原審復具結證稱：伊看過偵查筆錄後，才在筆錄 上簽名等語（見原審卷第154頁正反面）。由是可知，如附 表一編號1、2所示被告販賣愷他命與陳育興，各次約定之買 賣價金均係34,000元，交易之數量均係愷他命100公克。 ⒊又觀諸證人陳育興於原審具結證稱：「（你在警詢、偵查中 表示103年9月29日你匯了3萬元到被告所指定的土地銀行帳 戶，但卷附銀行匯款資料顯示103年9月29日你僅轉帳1萬元 至土地銀行帳戶？）可能另外2萬是現金，或者有其他的帳 戶，我記得他土地銀行只有1個帳戶，其他什麼帳戶我忘記 了，因為我跟被告之間往來頻繁，我匯給他的帳戶不只1個 ，但是另外1個帳戶我只有轉過1次。（謝宗翰除了請你匯款 到土地銀行外，他還有請你匯款到哪1家銀行？）我記得還 有1次是另外1間的金融機構，但是是哪間我忘記了」、「（ 請求提示偵一卷第158頁陳育興於偵訊中之筆錄，陳育興於 偵查中買K他命匯款3萬元，但今日作證說只有1萬元，其他 是以現金或匯入其他帳戶方式，請問你所講的9月29日的匯 款到底是單純的借貸或購買毒品的價金？）購買毒品的價金 。（為何你於偵查中所述與函調之資料、今日所述匯款之金 額、方式不同？）我當天有先給他4000元，之後有再補足給 他，可能是我存款不到，所以先給他1萬元，後來可能再給 他現金，時間久遠我忘記了，我記得總共金額有給他3萬400 0元」（見原審卷第233頁正反面）。參以被告於原審104年3 月31日審理時供稱：「（陳育興確實把錢匯到你朋友林怡瑱 的帳戶？）不確定，有可能會匯款到其他朋友的帳戶」（見 原審卷第158頁）；於原審104年4月7日準備程序時自承：「 （103年9月29日是否收到陳育興匯款的3萬元？）有，我請 他匯款到我朋友的帳戶」（見原審卷第105頁），可知依證 人陳育興所述，陳育興係於103年9月27日先給付購毒價金
4,000元與被告，再於103年9月29日將價金1萬元匯入上開土 地銀行帳戶，剩餘之價金2萬元則由陳育興以現金交付或匯 入被告指定另1帳戶之方式給付，應堪採信。從而，被告確 已收受如附表一編號1所示價金34,000元至明。另如附表一 編號2所示被告販賣愷他命之價金3,4000元，陳育興係於103 年10月8日自其玉山銀行帳戶轉帳匯款20,000元入上開土地 銀行帳戶，其餘1萬4千元則係陳育興以被告先前積欠之債務 抵銷，業據證人陳育興證述在卷，已如前述，則附表一編號 2所示犯行，被告實際取得之財物僅20,000元，亦堪認定。 ⒋證人杜秉剛於檢察官偵查中具結證稱：「（你施用毒品的毒 品來源之一為被告謝宗翰？）都是跟謝宗翰買的。（〈提示 通訊監察譯文C-1〉103年10月20日晚間8點許你與被告謝宗 翰門號0000000000對話？通話目的？）對，我與謝宗翰對話 。目的就是我要向謝宗翰買K他命。（最後1通電話結果〈8 點57分〉過多久，你與被告謝宗翰見面交易毒品？）大約10 至15分鐘，在景美漢神百貨對面的7-11前，我與謝宗翰見面 ，我買1包1500元K他命，我與謝宗翰一手交錢一手交貨，單 純跟謝宗翰買K他命，不是合資或調貨。電話中講到吃飯就 是指要買K他命，我說1個人確實是指我1人，因為謝宗翰怕 我會帶其他人，怕被別人知道他在販毒。（〈提示通訊監察 譯文C-2〉103年10月22日你與被告謝宗翰門號0000000000對 話？通話目的？）對，我與謝宗翰女友對話，但是後來謝宗 翰就有接聽。目的也是我要向謝宗翰買K他命。（電話中說 到帶1個朋友的意思？）就是要買1包K他命。10月22日確實 僅有我1人過去與謝宗翰見面。（最後1通通話結束多久，你 與被告謝宗翰見面並交易毒品？）那天下雨，大約過半小時 ，我與謝宗翰才碰面，地點是1個7-11附近1個騎樓下，景美 捷運站2號出口附近，這次我買1包1500元K他命，我與謝宗 翰一手交錢一手交貨，單純跟謝宗翰買K他命，不是合資或 調貨。（〈提示通訊監察譯文C-3〉103年10月24日你與誰通 話？通話目的？）對，我與謝宗翰對話。目的也是我要向謝 宗翰買K他命。電話中說到要過去找你的意思就是我要過去 買K他命。（最後1通通話結束多久你與謝宗翰碰面交易毒品 ？）大約10至20分鐘左右，我與謝宗翰約在7-11前面，地點 也是景美捷運站2號出口附近，就是以前漢神百貨對面，這 次我買1包K他命，我與謝宗翰一手交錢一手交貨，單純跟謝 宗翰買K他命，不是合資或調貨。我跟謝宗翰買K他命都是落 在1500到1800元左右，這次價格我有點忘記」（見偵卷一第 135至136頁）；其於原審具結證稱：上開偵查筆錄，伊看完 後才簽名等語（見原審卷第157頁反面）。由是可知，如附
表一編號3至4所示被告販賣愷他命與杜秉剛，各次買賣價金 至少1,500元，交易之數量均係愷他命1小包。至證人杜秉剛 於偵查中既證稱附表一編號3所示交易之價金為1,500至1,80 0元左右，實際價格已忘記了等語，則被告如附表一編號3所 示販賣第三級毒品所得之財物至少有1,500元，最多為1,800 元，依罪證有疑利於被告之法理，自應認定被告此次犯行所 得僅1,500元。
⒌又被告於原審103年12月18日訊問時自承：「我跟陳育興是 很好的朋友。…。我與杜秉剛也是朋友，沒有怨隙」（見原 審103年度聲羈字第596號卷第23頁反面）；證人陳育興於原 審亦證稱：伊與被告間無任何仇怨或債務糾紛等語（見原審 卷第154頁背面）；證人杜秉剛則於原審證稱：伊與被告在 酒店認識，私下很少聯絡，伊不知被告叫什麼名字；伊與被 告間沒有仇恨或債務糾紛，也沒有金錢借貸往來等語（見原 審卷第155、147至158頁）。申言之，證人陳育興、杜秉剛 與被告之間無任何仇恨或債務糾紛，而販賣第三級毒品之罪 責甚重，衡情證人陳育興、杜秉剛應不至誣指被告有附表一 所示販賣第三級毒品之犯行。
⒍按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告雖然否認有營利之 意圖，惟其與陳育興間僅係普通朋友關係，且附表一編號1 、2所交付之愷他命，各次數量高達100公克，價值3萬4千元 ，而杜秉剛則表示伊與被告不熟，很少聯絡等語（見原審卷 第155頁），則被告自無可能甘冒販賣毒品之重刑而將價格 不低之愷他命贈與陳育興、杜秉剛，且本件被告被查獲販賣 之次數、對象均非單一，其有營利販賣之意圖，應堪認定。 ⒎對於被告之辯解、有利或不利之證據不採納之理由： ⑴被告於原審104年2月9日準備程序時陳稱：「檢警有提示這3 次（指附表一編號3至5）我跟杜秉剛的對話內容，我大概還 記得，但是這3次並不是在聯絡買賣愷他命，因為我在信義
誠品當廚師，那陣子我們菜單要更換，因為杜秉剛從事攝影 工作，我問他是否可以幫我公司拍攝新的菜單製作在布幕上 ，我可以從中抽取一些傭金利潤」（見原審卷第12頁）；其 後，被告於原審103年12月18日訊問時則供稱：「（對於證 人陳育興等人之證述你有販賣愷他命，有何意見？）陳育興 是完全沒有賣的，我會去他家玩，我們會各自準備自己要施 用的愷他命，我去可能今天這次我出，下次換他。其他人是 無償轉讓」、「（你們都會互相提供愷他命施用嗎？）有時 候我會提供，有時候是他們提供給我」（見原審103年度聲 羈字第596號卷第23頁反面）；嗣被告於原審104年10月6日 審理時復陳稱：「（是否在起訴書附表一編號3至5的時間提 供K他命給杜秉剛？）他會來找我吃完飯的時候，如果我這 邊有的話，我會提供給他讓他抽1、2根，他會問我有沒有菸 讓他抽一下，我們是把K他命摻到香菸吸，有時候是我之前 會先摻到裡面，有時候是當場摻」、「我否認起訴書附表一 編號5次的時間、地點有拿過K他命給陳育興、杜秉剛」（見 原審卷第272頁反面、273頁）；於本院審理時則辯稱：附表 一編號1、2部分，我沒有拿毒品過去給陳育興，我去他家找 他聊天；附表一編號3、4、5部分，是杜秉剛來找我吃飯云 云（見本院105年4月21日審判程序筆錄第9至10頁）。由上 析知，被告對於究竟有無於附表一編號1至5所示時、地提供 愷他命與陳育興、杜秉剛，及被告於附表一編號3至5所示時 、地與杜秉剛見面之目的究係為何等節，被告之供述前後反 覆不一，顯見其所辯應係臨訟杜撰之詞，不足採信。 ⑵按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據 之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而 言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳 述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其 所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期 間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之 一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人 之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察 官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容， 更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證 述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清 之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之 陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施 誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照 ），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交 互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊
時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證 據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容 之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低 ，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不 確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後 更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內 容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否 認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相 容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證 言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年台 上字第636號判決意旨參照）。本件證人陳育興、杜秉剛所 為先後證述，均始終指稱其2人曾向被告購買愷他命等情在 卷，雖然證人陳育興、杜秉剛於原審104年3月31日審理時就 其向被告購買愷他命之次數及匯款之目的，曾為與其先前不 符之陳述或答以不復記憶之情形。惟參酌證人陳育興於原審 陳稱：伊於104年2月間出車禍，所以有許多事情已經記不清 楚；伊現在想東西頭會暈眩；伊現在回想事情，伊會撐不住 等語（見原審卷第151至153頁），又證人陳育興確曾因頭部 損傷併瀰漫性軸索損傷、多處表淺損傷、磨損或擦傷、臉、 頭皮及頸之挫傷等傷勢，於104年2月7日至馬偕紀念醫院淡 水分院急診求治，於翌（8）日入住加護病房，迄同年月17 日始出院，有陳育興提出上開醫院乙種診斷證明書影本1紙 附卷可佐（見原審卷第88頁），則其於原審所為之證言已因 其曾經受傷導致記憶力衰退而未能正確陳述，況其於原審已 明確證稱：伊看過偵查筆錄後，才在筆錄上簽名等語（見原 審卷第154頁正反面），則其於偵查中所為之證言自較為真 實可採。又證人杜秉剛於原審104年3月31日審理時亦陳稱： 伊現在已經不記得通聯譯文之通話內容了等語（見原審卷第 157頁），可見證人杜秉剛因事隔太久致其於原審因記憶力 衰退而無法詳實供述，且其於原審亦明確證稱：上開偵查筆 錄，伊看完後才簽名等語（見原審卷第157頁反面），足認 證人杜秉剛於偵查中之證言亦較為真實可採。從而，證人陳 育興、杜秉剛於原審時之證言，雖有供述內容不確定之情形 ，惟此係因其2人受限於記憶能力，依上開說明，尚不能以 此而否認證人陳育興、杜秉剛於偵查中證詞之真實性。 ⑶按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，屬於法定減刑之事
由。檢察官於偵查中告知犯罪嫌疑人有關上開規定內容，係 依法保障犯罪嫌疑人之權益，乃基於正當法律程序所為，難 認有何利誘之情。況且，證人陳育興於原審具結證稱：「（ 辯護人問：你是否為了要減輕或免除其刑，所以你在地檢署 供出你在103年9月27日與被告有交易毒品，讓你達到減刑的 目的？）我只記得+3那部分，如果為了要獲得減刑，應該承 認1次就夠了，我記得，後來我被關禁見期間，事後我有回 想起，我後來我開庭時，我再向檢察官供出另1個上游，因 為當天我被抓的時候，沒有很清楚說是跟誰購買」（見原審 卷第154頁），證人杜秉剛於原審亦具結證稱：「（你在警 、偵訊時，是否有為了獲得供出毒品來源，減輕其刑的機會 而故意誣指被告販毒的情況？）沒有」。是以，尚難因證人 陳育興、杜秉剛經檢察官告知毒品危害防制條例第17條第1 項之規定內容或證人陳育興所涉另案因此得依該規定減輕其 刑，即遽認渠等係故意設詞誣陷被告。
⑷上訴意旨復以：相關通訊監察譯文並未敘及任何毒品交易情 事，無法擔保證人陳育興、杜秉剛證言之憑信性，不能作為 認定被告有附表依標號1至5所示犯行之依據云云。惟有關販 毒之通訊監察譯文，所顯現之通話內容，肇因於買賣毒品係 非法交易，販賣毒品罪刑甚重，且政府始終嚴予查緝，而檢 警調憲等查緝機關常以實施通訊監察為偵查手段，已為眾所 週知，是以毒品買賣雙方為避免不法行為遭查獲風險，彼此 之聯繫，即極具隱密性及特殊信賴關係，皆以彼此知悉之術 語或晦暗不明之用語，藉以代替毒品交易之重要訊息。甚至 雙方事前已有約定或默契，只需約定見面時間、地點，即得 以事前約定之毒品種類、品質、數量、價額進行毒品交易。 實務上，殊難期監聽到毫無隱晦且字句明確之毒品交易通訊 內容。經查，觀諸附表四編號1、5至12所示被告與證人陳育 興間之通訊監察譯文，已顯示雙方確實有約定時間見面；編 號14至23所示被告與證人杜秉剛間之通訊監察譯文，亦顯示 雙方確實有約定時間、地點見面，且證人陳育興、杜秉剛前 揭對被告所為不利之證述，核與前揭通訊監察譯文中所述情 節相符，業如上述，自已足資補強渠等證述之真實性。被告 此部分所辯，尚不足採。另辯護人雖辯稱：本案並無查獲任 何毒品云云，然查，證人陳育興另案涉有販賣、持有第三級 毒品愷他命之前科紀錄，其於103年11月5日另案為警查獲後 所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈愷他 命類陽性反應；而證人杜秉剛於103年12月18日在警局所採 尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈 去甲基愷他命類陽性反應，有本院被告前案記錄表、台灣檢
驗科技股份有限公司103年11月21日濫用藥物檢驗報告、鑑 定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 、臺北市政府警察局刑事警察大隊104年1月30日北市警刑大 三字第00000000000號函及附件杜秉剛之濫用藥物檢驗報告 、鑑定人結文、尿液檢體委驗單在卷可考（見本院卷第178 頁反面、156至158頁，偵卷一第119、182、189至191頁）， 可見證人陳育興、杜秉剛均確有施用愷他命之毒癮存在，益 證渠等前揭證言堪以採信，況且，衡之一般施用毒品之人於 買受毒品後，為解其毒癮及防止毒品久放受潮變質，通常於 短時間內即會加以施用完畢，則證人陳育興、杜秉剛分別於 103年11月5日、103年12月18日始先後到案，距本案如附表 一所示之毒品交易日已有1或2月之久，是警方未能查獲本案 交易之毒品，顯未悖於事理，辯護人前揭所辯，亦不足採。 ㈡關於被告轉讓愷他命（即附表二所示）部分： ⒈前揭如附表二各編號所示被告無償轉讓愷他命與李宗樺部分 ，業據被告於檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（ 見偵卷一第172頁，原審卷第11、65、163頁，本院卷第40、 121頁反面、本院105年4月21日審判程序筆錄第11頁），核 與證人李宗樺於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符（見偵 卷一第141至144、151至152頁），並有被告於轉讓毒品前以