臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2962號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林建和
指定辯護人 法律扶助林曜辰律師
選任辯護人 馮浚銓 律師
上 訴 人
即 被 告 卓晉賢
選任辯護人 法律扶助陳石山律師
法律扶助彭瑞明律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院103年度訴字第1196號，中華民國104年10月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第19241
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於卓晉賢部分暨林建和犯如附表二編號4至6所示之罪及定執行刑，均撤銷。
林建和犯如附表二「罪名欄」編號4至6所示叁罪，均累犯，各處如附表二編號4至6「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表二編號4至6「沒收欄」所示之從刑。
卓晉賢犯如附表三「罪名欄」所示貳罪，均累犯，各處如附表三「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表三「沒收欄」所示之從刑。應執行有期徒刑捌年。未扣案卓晉賢所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與林建和連帶追徵其價額。
其他上訴駁回。
林建和前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。未扣案林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及卓晉賢所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與卓晉賢連帶追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣捌仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林建和、卓晉賢均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓他人或持有， 竟分別或共同為下列犯行：
(一)林建和基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，以其所有廠 牌、型號均不詳之行動電話1支（搭配其所有如附表一編號1 至3所示之門號SIM卡使用）作為聯絡工具，先後於如附表一 編號1至3所示之交易時間、地點，以如附表一編號1至3所示 之交易數量、金額及方式，分別販賣第一級毒品海洛因予翁 啟中3次。
(二)林建和基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國102年10月18 日 上午5時31分許至同日7時21分許間之某時許，在翁啟中位於 新北市○○區○○路000巷0號2樓之住處內，將重量不詳之 海洛因殘渣袋5包放置在翁啟中之外套口袋內，並於同日7時 21分許，由林建和以其所有之上開行動電話1支（搭配其所 有之門號0000000000號SIM卡1張使用）與翁啟中所持用之門 號0000000000號行動電話聯繫並告以上情，再由翁啟中於通 話後10分鐘返回其住處取得上開海洛因殘渣袋5包，以此方 式無償轉讓第一級毒品海洛因予翁啟中1次。
(三)林建和與卓晉賢共同基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意 聯絡，由林建和以其所有之上開行動電話1支（搭配其所有 門號0000000000號SIM卡1張使用）、卓晉賢以其所有廠牌、 型號均不詳之行動電話1支（搭配其所有門號0000000000號 SIM卡1張使用）作為聯絡工具，共同於如附表一編號4、5所 示之交易時間、地點，先後以如附表一編號4、5所示之交易 數量、金額及方式，共同販賣第一級毒品海洛因予蔡長杰2 次。嗣經警方依法對林建和、卓晉賢所使用上開門號實施通 訊監察，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書
面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經檢察官、被告林建和、卓 晉賢及渠等選任辯護人於本院審理期日均表示無意見而不予 爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明， 爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外 有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有 關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理 期日提示與檢察官、被告林建和、卓晉賢及渠等選任辯護人 而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證 據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林建和於警詢（僅就附表一編號4 、5所示部分坦承犯行）、原審及本院審理中（見偵卷一第1 9頁至第20頁反面，原審卷一第142頁反面，原審卷二第109 頁反面，本院卷第167頁反面、第206頁反面、第237頁反面 ）；被告卓晉賢於偵查、原審及本院審理中（見偵卷二第93 頁反面至第94頁、第109頁正反面，原審卷一第117頁反面， 原審卷二第109頁，本院卷第167頁反面、第185頁反面、第 206頁正反面、第238頁）坦承不諱，核與證人翁啟中、蔡長 杰分別於警詢及偵查時證述（見偵卷二第14頁至第15頁、第 48、49頁、第26頁反面至第28頁、第54、55頁）及證人即同 案被告卓晉賢於偵查及原審審理時證述（見偵卷二第109頁 正反面，原審卷一第117頁反面）之內容相符，並有被告2人 所使用上開行動電話門號之通訊監察譯文在卷可考（見偵卷 一第7頁正反面、第11頁至第12頁反面），足認被告2人上開 任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格
非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條 例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買 賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在 主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或 其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得 財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤 ，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第 356號判決意旨參照）。經查，被告林建和於如附表一編號1 至3所示之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予證人翁啟 中3次【均分別收取現金新臺幣（下同）1000元】，並與被 告卓晉賢共同於如附表一編號4、5所示之時、地，分別販賣 第一級毒品海洛因予證人蔡長杰2次（分別收取現金2500元 、3000元）等情，業據被告2人坦承不諱，而被告2人於案發 時均為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴 予取締之重罪，當知之甚稔，被告2人與證人翁啟中及蔡長 杰均非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝 法辦而罹重刑之風險。是被告2人均自白係意圖營利而為上 開各次販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認 其等確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其等就前揭 毒品交易，主觀上均有意圖營利之販賣故意甚明。三、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依 法論科。
四、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要 件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律 有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容， 修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有 實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較 適用新法或舊法之問題。倘法律之修正為無關要件內容之不 同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解 、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為
人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較 ，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年 度第21次刑事庭會議刑議字第6號決議參照）。查被告2人行 為後，毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布施行 ，並自同年月6日起生效，其中該條第1項之犯罪構成要件於 修正前、後並無不同，法定刑度亦未變更，刑罰於實質上並 未因法律修正有所更異，此部分（即被告2人所為販賣第一 級毒品部分）自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用 原則，適用現行有效之裁判時法論處，合先敘明。(二)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，不得非法販賣或轉讓，是核被告林建和所為如附表 一編號1至5所示，及被告卓晉賢所為如附表一編號4、5所示 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 ；被告林建和所為如事實欄一、(二)所示，則係犯同條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告林建和所為如附表一編 號1至5、事實欄一、(二)所示，及被告卓晉賢所為如附表一 編號4、5所示各次持有毒品之低度行為，均為各次販賣或轉 讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就如附表一編號4 、5所示2次販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔 ，應分別論以共同正犯。被告林建和所為如附表一編號1至5 所示販賣海洛因5次、如事實欄一、㈡所示轉讓海洛因1次犯 行，及被告卓晉賢所為如附表一編號4、5所示2次販賣海洛 因犯行，犯罪之時間及地點均不相同，在刑法評價上，各具 獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。(三)按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年 度第6次刑事庭會議決議參照）。被告林建和①因違反藥事 法等案件，經本院以96年度上訴字第4331號判決處有期徒刑 1年，減刑為有期徒刑6月確定；②因施用毒品案件，經本院
以96年度上訴字第2841號判決處有期徒刑10月、10月，減刑 為有期徒刑5月、5月確定；③因施用毒品案件，經臺灣新北 地方法院以96年度訴字第2387號判決處有期徒刑1年2月、10 月，減為有期徒刑7月、5月，經上訴後，分別由本院以96年 度上訴字第4251號、最高法院以97年度台上字第644號判決 上訴駁回確定；④因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以 99年度簡字第6608號判決處有期徒刑3月確定；⑤因施用毒 品案件，經本院以97年度上訴字第1896號判決處有期徒刑1 年4月，經上訴後，由最高法院以97年度台上字第3873號判 決上訴駁回確定，上開①至⑤案嗣經臺灣新北地方法院以10 0年度聲字第1200號裁定合併定應執行有期徒刑3年4月確定 。⑥因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第 126號判決處有期徒刑10月確定；⑦因施用毒品案件，經臺 灣新北地方法院以97年度訴字第2454號判決處有期徒刑1年 、6月確定；⑧因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以97 年度簡字第6072號判決處有期徒刑4月確定，上開⑥至⑧案 之罪刑，則經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4312號裁定 合併定應執行有期徒刑2年2月確定，並與上開①至⑤案之應 執行有期徒刑3年4月接續執行，於101年7月4日縮短刑期假 釋付保護管束出監，復於102年2月14日保護管束期滿未經撤 銷假釋，其未執行之刑以已執行論。被告卓晉賢①因施用毒 品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第738號判決處 有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定；②因施用毒 品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1992號判決處 有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月，經上訴後，由本 院以97年度上訴字第4424號判決上訴駁回確定；③因施用毒 品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4230號判決處 有期徒刑5月確定；④因持有毒品案件，經臺灣新北地方法 院以97年度易字第2965號判決處有期徒刑6月，經上訴後， 由本院97年度上易字第2927號判決上訴駁回確定（刑期起算 日期為99年7月22日，執畢日期為100年1月21日）；⑤因施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2669號判 決處有期徒刑7月，經上訴後，由本院以97年度上易字第308 8號判決上訴駁回確定【刑期起算日期為100年1月22日，執 畢日期為100年8月21日，依前揭最高法院104年度第6次刑事 庭會議決議意旨，於本件構成累犯】；⑥因違反毒品危害防 治條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1939號判 決處有期徒刑1年、1年、7年8月，經上訴後，其中施用第二 級毒品、持有第一級毒品部分因撤回上訴而確定，另販賣第 二級毒品部分則由本院以98年度上訴字第344號判決撤銷原
判決，改依轉讓禁藥罪判處有期徒刑1年2月確定，上開①至 ⑥案嗣經本院以98年度聲字第1742號裁定合併定應執行有期 徒刑5年6月確定，於101年12月19日縮短刑期假釋付保護管 束出監等情，有被告2人之本院被告前案紀錄表各1份在卷可 參，其等於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑 部分不得加重外，其餘有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
(四)被告2人是否依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，除限以所犯 為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中 均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判 決意旨參照）。而該條項之規定，既為於偵查中及審判中均 自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在 偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全 合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方 有適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議參照）。又販 賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或 與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對 於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為 已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代 購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已 就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適 用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。 ⒉查被告林建和於警詢及原審審理時均自白其所為如附表一編 號4、5所示2次販賣第一級毒品之犯行（見偵卷一第19頁至 第20頁反面，原審卷一第142頁反面），被告卓晉賢於偵查 及原審審理時亦坦承其所為如附表一編號4、5所示2次販賣 第一級毒品之犯行（見偵卷二第93頁反面至第94頁、第109 頁正反面，原審卷一第117頁反面，原審卷二第109頁），揆 諸上開說明，被告2人就此部分所為犯行，實已符合毒品危 害防制條例第17條第2項規定「於偵查及審判中均自白」之 要件，自應依法減輕其刑。
⒊至關於被告林建和所犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒 品部分，被告林建和於第一次偵查時供稱：（有無販賣毒品 給翁啟中？）如警詢所述，翁啟中係伊認識很久的朋友，伊 有交付毒品，但沒有從中獲利等語（見偵卷二第85頁正反面 ）。如附表一編號1所示販賣第一級毒品部分，被告林建和
於警詢、偵查時分別供稱：通訊監察譯文A1-1至A1-4之內容 ，是伊與翁啟中之對話，是在講「阿瑞」欠伊錢的事，因為 「阿瑞」是翁啟中的朋友，所以伊叫翁啟中幫忙找「阿瑞」 出來，通話後翁啟中到伊新北市○○區○○路00號戶籍地側 門找伊，伊當時有拿0.2公克的海洛因請他施用，沒有跟他 收錢；通話後伊有跟翁啟中見面，拿泰國製緩解毒癮的藥給 翁啟中，伊忘記有沒有收錢等語（見偵卷一第16頁反面至第 17頁，偵卷二第116頁反面）。如附表一編號2所示販賣第一 級毒品部分，被告林建和於警詢、偵查時分別供稱：通訊監 察譯文A4-1至A4-3是伊與翁啟中的通話內容，是說「大摳」 要找人打麻將，「打麻將」就是打麻將，「大摳」是一個工 地的主任，伊不知道他叫什麼名字，翁啟中與「大摳」找伊 打麻將，這次沒有交易毒品；伊已經忘記這次在聯絡何事， 那段時間伊有在賭場工作，「大摳仔」伊不認識，但他一直 透過翁啟中要到伊的賭場賭博，但伊的賭場不賭麻將，所以 都沒有讓他來等語（見偵卷一第17頁反面，偵卷二第116頁 反面）。如附表一編號3所示販賣第一級毒品部分，被告林 建和於警詢、偵查時供稱：通訊監察譯文A5-1至A5-2是伊與 翁啟中的通話內容，就是翁啟中找伊吃三媽臭臭鍋，這次沒 有交易毒品，也沒有請他施用毒品等語（見偵卷一第17頁反 面至第18頁，偵卷二第116頁反面）。如事實欄一、㈡所示 轉讓第一級毒品部分，被告林建和於警詢、偵查時分別供稱 ：通訊監察譯文A3-1至A3-2是伊與翁啟中的通話內容，是說 伊把舌下錠磨成粉假裝是海洛因留給他施用，「便當」是指 假裝海洛因的舌下錠粉末，伊有再加一些糖粉在裡面，總重 大約0.3公克左右，這次沒有交易毒品，假裝海洛因的舌下 錠粉末是伊請他的；譯文中的「便當」是指真的便當，不是 毒品，也不是與毒品有關的東西，便當、夾克是2件事，伊 只是單純表示有留1個便當給他吃，夾克裡面伊有放泰國製 解毒癮的藥物，伊是騙翁啟中那是海洛因，因為伊勸他要戒 毒，但他都無法戒除等語（見偵卷一第17頁正反面，偵卷二 第116頁反面），是被告林建和於偵查程序中，就如附表一 編號1至3及事實欄一、㈡所示部分之犯行均未自白，縱其嗣 於原審及本院審理時坦承此部分犯行，仍無毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
⒋被告林建和上訴意旨略以：被告於偵查時陳稱交付毒品與翁 啟中並未獲利，係指翁啟中積欠被告母親債務，交付之價金 是歸還欠款，被告並於103年6月27日偵查時均承認有交付毒 品與翁啟中，原審未就被告所犯如附表一編號1至3所示部分 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，顯有違誤云云。
惟查被告林建和於103年6月27日偵查時，並未承認有販賣毒 品與翁啟中之犯罪事實，業如前述，此部分上訴意旨仍執陳 詞再事爭執，為無理由。
(五)被告林建和不依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或 免除其刑之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始 供出者亦無不可，然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院 審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵 查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查 ，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源 ，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，如僅 有綽號而難以確定其特徵，或已死亡、通緝等在客觀上實已 無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並 未因此而確實查獲被指認人之犯行者，事實審法院對此不為 調查，即難指為違法（最高法院103年度台上字第1382號、1 00年度台上字第5154號、98年度台上字第1765號判決意旨參 照）。
⒉查被告林建和固於原審審理時供稱：如起訴書附表編號3至5 所示（即附表一編號3至5所示部分）之毒品上游為林建民， 58年次，伊在前年9、10月就有跟他交易，最近1次是在103 年1月上旬某日晚間11、12時許，伊有跟卓晉賢一起去找過 這個人，在他位於新北市○○區○○路0段000號5樓之住處 跟他購買毒品，他的電話是0000000000，他的另一個租屋處 地址在新北市○○區○○路0段000號3樓，伊跟卓晉賢各買1 .8公克，伊買這些毒品原本是要自己施用，後來就拿來販賣 給翁啟中跟蔡長杰，就是起訴書附表編號3至5（即附表一編 號3至5）部分等語（見原審卷二第108頁正反面）。經查， 林建民之戶籍地址確在新北市泰山區明志路1段一帶，並曾 使用過上開門號0000000000號行動電話乙情，有其台灣大哥 大資料查詢及個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見原審卷二 第168、169頁），惟被告林建和於警詢及偵查中並未供出其
毒品上游為林建民，以致有調查或偵查犯罪職權之公務員無 從發動調查或偵查作為，並遲至原審調查證據完畢後始供出 林建民為其毒品上游，且林建民現仍因另案經臺灣新北地方 法院檢察署通緝中，此亦有其本院通緝紀錄表在卷可佐（見 原審卷二第170頁、本院卷第243頁），是客觀上已無從依有 效之調查或偵查作為，查知林建民所涉販賣第一級毒品罪嫌 部分與被告林建和本件犯行有何關聯性，自與毒品危害防制 條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之情 形不合。
⒊被告林建和上訴意旨另略以：被告先前基於朋友道義，因而 暫時保留林建民之情資，但基於自身刑責考量，始於審判中 提供，該上游之姓名、年級、電話、聯絡地址及交易過程等 具體資料，如因而破獲，被告即可依法減刑，故此上訴，爭 取審理期間查獲之機會云云。惟本院迄今仍查無任何因被告 林建和上開於原審之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，是 被告林建和上訴意旨仍指稱有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，亦無理由。
(六)按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字 第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院 70年度第6次刑事庭會議決議參照）。販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬 元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查被告2人所為販賣第一級毒品之交易對象 分別為2人、1人，交易次數分別為5次、2次，交易價格僅30 00元至1000元不等，以其情節論，惡性尚非重大不赦，並考 量被告2人於原審及本院審理時，就各自所為販賣第一級毒
品犯行均自白犯罪，態度尚佳，被告2人於偵查及審判中均 自白之部分，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑， 即使量處被告2人法定最低本刑15年，亦失之過苛，實屬情 輕法重，本院審酌上情，認被告2人所犯販賣第一級毒品罪 之情狀尚有堪資憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重 ，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後 遞減之（惟法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）。五、原審對於被告林建和犯如附表二編號1至3所示之販賣第一級 毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第 1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，以行為人之責任 為基礎，審酌被告林建和明知海洛因為非法之違禁物，足以 戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣該 等毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用 毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加 檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是 ；兼衡被告林建和本件販賣毒品之次數、毒品數量、獲利及 涉案情節，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀 況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表 二編號1至3科刑欄所示之刑，另就扣案之行動電話2支（分 別內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）及未 扣案之販賣第一級毒品所得財物共3000元諭知沒收，經核認 事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告林建和上訴意旨仍執 前揭陳詞，主張有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規 定之適用，為無理由，應予駁回。
六、原審就被告林建和犯如附表二編號4至6所示之轉讓第一級毒 品、共同販賣第一級毒品罪，及被告卓晉賢犯如附表三所示 之共同販賣第一級毒品罪部分，予以論罪科刑，固非無見， 惟按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利 益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝 奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財 產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負 連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共 同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院 院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重） 要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就 所得財物應合併計算之情形，均有不同。又有關共同正犯犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院固向採共犯連帶說，
然採該連帶說之判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總 會議決定，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不 再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒 收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年台上 字第2959、3837、3937號判決意旨參照）。查本件被告卓晉 賢雖與被告林建和共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品犯行2次，惟關於上開犯罪所得合計5500元， 均為被告林建和所取得，業經被告等於本院審理時供明(見 本院卷第238頁)，是依前揭說明，被告卓晉賢既未實際取得 利益，自無庸諭知沒收。原判決就被告2人共同犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分 ，均諭知被告2人就未扣案之犯罪所得應連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，以被告2人財產連帶抵償之等語，即與 前揭意旨不符，容有違誤。再者，刑事審判旨在實現刑罰權 之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科 刑時，應審酌一切情狀，以求個案裁判之妥當性，於罪責評 價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別各次犯罪之情 節，為各罪行量刑輕重之標準。查本件被告林建和犯如附表 二所示之販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品罪共6罪，自應 就上開所犯6罪個別予以審酌量刑，惟原審於量刑時漏未就 被告所犯轉讓第一級毒品罪部分予以審酌（見原判決第13頁 ），科刑亦有失當。被告林建和上訴意旨略以：被告已就如 起訴書附表編號3至5所示（即附表一編號3至5所示部分）部 分供出毒品上游，且於交付毒品、收取價金時已有明確自白 ，也沒有否認有交付毒品、收取價金之行為，希望可以斟酌 減刑云云。惟本院迄今仍查無任何因被告林建和上開於原審 之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，業如前述；又查被告 林建和於103年6月27日偵查時，係針對檢察官訊問其是否有 販賣毒品給翁啟中等人乙情為供述（見偵卷二第85頁正反面 ），是無從以被告林建和該次供陳：翁啟中係伊認識很久的 朋友，伊有交付毒品但沒有從中獲利等語，即認被告林建和 係就其所犯如事實欄一、(二)所示之轉讓第一級毒品罪部分 為自白。從而，被告林建和此部分上訴意旨仍指稱應有毒品 危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，應予減輕其 刑云云，為無理由。被告林建和上訴意旨另以：原判決未依 刑法第59條規定就轉讓毒品部分減輕其刑，顯有違誤云云。 係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實 審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌， 並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過輕之失衡，是被告林
建和此部分上訴意旨，亦無理由。被告卓晉賢上訴意旨略以 ：被告前經本院以98年度聲字第1742號定應執行刑為有期徒 刑5年6月，於98年7月21日確定，檢察官並於98年9月5日換 發指揮書，指揮書執畢日期為103年3月7日，被告於101年12 月19日縮刑假釋出監，嗣假釋經撤銷，現在監執行所餘有期 徒刑11月20日，不能認該等業經定執行刑之數罪已經執行完 畢，原審疏未考量前情，逕認構成累犯，於法顯有違誤云云 。惟按若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書 接續執行者，其所受2以上徒刑本係得各別獨立執行之刑， 雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應 執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適 用，尚不能因有刑法第79條之1之規定，即就累犯之規定另 作例外之解釋；於此情形，接續執行之2以上徒刑，應以核 准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨 立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即 得認為與上開累犯之構成要件相符。查被告卓晉賢前經本院 以98年度聲字第1742號裁定合併定應執行有期徒刑5年6月確 定，於101年12月19日縮短刑期假釋付保護管束出監（其中 被告卓晉賢因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度 易字第2669號判決處有期徒刑7月，經上訴後，由本院以97