臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2788號
上 訴 人
即 被 告 彭瑞芳
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院104年度訴字第193號，中華民國104年9月1日第一審判決(起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第4463、5121號)，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
彭瑞芳知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表編號1至5所示之時間、地點，以各該編號「毒品種類、數量及金額」欄所示之價格、數量，販賣甲基安非他命予各該附表編號所示之蘇紹龍3次，劉美香、邱宏樟各1次以牟利。嗣為警依法院核發通訊監察書執行通訊監察，於民國104年4月14日下午5時許，在新竹縣芎林鄉○○路 0段000號拘提彭瑞芳到案，並循線查悉上情。
理 由
一、當事人及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外 之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證 據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不 適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證 據能力。
二、上開犯罪事實業據上訴人即被告彭瑞芳坦承不諱(104年度偵 字第5121號卷《下稱偵5121卷》第 124-125頁，原審卷第40 -51、108-118頁，本院卷第39頁) ，核與證人劉美香、蘇紹 龍、邱宏樟分別於警詢、偵訊證述確有於附表所示時、地向 被告購買甲基安非他命等情相符 (他字卷二第3-7、22-24、 75-83、92-93頁，104 年度偵字第4463號卷《下稱偵4463卷 》第9-16、26-28頁)。復有門號0000000000號之通聯調閱查 詢單-雙向通聯紀錄(他字卷一第22-37頁)；被告與劉美香、 蘇紹龍、邱宏樟之通訊監察譯文(他字卷二第13-20、86 -90 頁；偵4463卷第19-23頁) ；原審法院104年度聲監字第25、 88號通訊監察書、附件、電話附表 (原審卷第30-33頁)附卷 可稽。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求
量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係 重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營 利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲 之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作， 被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。綜 上，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告販賣甲基 安非他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。三、論罪
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規 定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪，共 5罪。被告販賣第二級毒 品前持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯上開 5罪，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
㈡被告前於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板 橋地方法院判處有期徒刑 6月確定；又於97年間，因同條例 案件，經本院判處有期徒刑6月確定。上開2案件，嗣經臺灣 板橋地方法院裁定應執行有期徒刑10月確定，並於99年10月 27日假釋出監、付保護管束，迄至99年11月13日假釋期滿未 經撤銷、視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可 按，其前受有期徒刑之執行完畢後，於 5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，各應依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分依法不得加 重。
㈢被告於偵查、審理中，均自白本件 5次販賣第二級毒品之犯 行，就各該犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規 定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣被告及其辯護人固主張：被告於警詢供出毒品上手蕭雙旺， 因其供出毒品來源，應適用毒品危害防制條例第17條第 1項 減輕其刑之規定云云。惟按，毒品危害防制條例第17條第 1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須 警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查 獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。 申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先
後且相當之因果關係，始足合於要件。若被告供出毒品來源 之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑 被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出 毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上 開規定予以減輕其刑。卷查被告固於104年4月15日警詢供出 蕭雙旺為其毒品上手 (他字卷二第107頁)，然因檢警機關先 依法對被告持用之0000000000號行動電話實施通訊監察期間 ，查覺蕭雙旺有販賣毒品予被告之嫌，已在相關監聽譯文標 示「蕭雙旺」姓名，並註記「研判要交易毒品」 (他字卷二 第105-108頁)，且於依法對被告執行搜索前，先行調閱蕭雙 旺之影像照片、所駕汽車照片供被告指認(他字卷二第101、 146-147之1頁) ，是警方在拘獲被告之前，即已根據通訊監 察譯文，研判被告之毒品上游係蕭雙旺等節，業據證人即新 竹市警察局第三分局偵查隊分隊長簡上卜於原審審理時結證 屬實 (原審卷第109-112頁)，足認警方由被告與蕭雙旺之通 訊監察譯文中，已足以合理懷疑蕭雙旺係被告之毒品來源， 顯非因被告到案後之供述始行查獲蕭雙旺，至被告到案後之 供述，雖有助案情之釐清，但僅在於補強蕭雙旺販賣毒品之 事實，被告不得據此主張有毒品危害防制條例第17條第 1項 減輕其刑規定之適用。至簡上卜出具之職務報告 (原審卷第 79頁)，認本案被告適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑規定乙節，可認屬個人對法律見解之陳述，業據簡上卜 於原審證述明確，自不拘束本院之認定，無足參酌，併此指 明。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出： 該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有 其適用 (最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號 、51年台上字第899號判例參照)。為防止酌減其刑之濫用， 自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法 定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此 有該條之立法說明可參。查販賣甲基安非他命不僅危害他人 身心健康，更嚴重危害社會秩序與安寧，本為政府嚴加查緝 之犯罪，被告竟無畏嚴刑之峻厲，為謀己利，恣意販賣毒品 予他人，且其販賣次數非少，復綜觀被告犯罪之動機、目的 、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般 同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處；且本案業依毒
品危害防制條例第17條第 2項予被告減輕其刑，猶無情輕法 重之憾，是本院認無從依刑法第59條酌減其刑。被告指定辯 護人於本院指摘原審未斟酌被告有無刑法第59條之適用云云 ，亦非可採。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、 、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 (原判決贅載前 段，應予更正) 、第47條第1項、第51條第5款規定。審酌被 告明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容易成癮，濫 行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家 庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣上開毒 品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，而被告 曾有施用毒品之前案紀錄，進而犯下本案販賣毒品犯行，應 予責難；並審及被告販賣甲基安非他命5次、對象共3人，非 屬大盤之交易模式；再審及被告犯罪之目的、動機及犯後均 能坦然面對犯行，自白認罪等一切情狀，分別量處如附表編 號1至5「罪名及宣告刑」欄位所示之刑。另說明：刑法第51 條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非 以累加方式定應執行刑，該條第 5款即明定：「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾三十年」，是本案審酌被告所犯前揭之 可合併定應執行刑之各罪，其犯罪時間均屬集中，且犯罪手 法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將 超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有 限，刑罰對被告等人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是本院認以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告等人行為之不法性之法理 ( 即多數犯罪責任遞減原則)，爰就被告所犯附表編號 1至5等 罪，定其應執行刑為有期徒刑4年6月。末敘明：被告持用、 未扣案之門號0000000000號(含SIM卡)行動電話1支，該門號 雖登記在邱盛旺名下，然此行動電話平日即為被告所使用， 為其實質所有之物，且為供其犯附表編號1至5犯行所用之物 ，有各該編號通訊監察譯文在卷可參，業據被告於原審供述 明確，依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於被告所犯 附表編號1至5所示之罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。未扣案被告販賣第二級毒品所得 (如附 表編號1至5所示) ，雖均未扣案，仍屬被告販毒所得，應依 毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於被告所犯各罪刑項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 其認事用法，核無違誤 (至原判決論述累犯加重其刑時，漏
未說明法定本刑無期徒刑部分不得加重之旨，固有瑕疵，但 因本案僅量處有期徒刑，該瑕疵不影響判決結果，由本院加 以補正即可) ，量刑尚屬允當。被告上訴猶主張有毒品危害 防制條例第17條第 1項減輕其刑之適用，核無可採，已如前 述，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表
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│編號│販賣對象│時 間│地 點│毒品種類、│聯絡方式 │通訊監察譯文 │罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │數量及金額│ │ │ │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │
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│1 │蘇紹龍 │104 年1 │新竹縣竹│安非他命1 │彭瑞芳以持用之│104年1月19日 │彭瑞芳販賣第二級毒品│
│販賣│ │月19日上│東鎮長春│小包，500 │門號0000000000│06時49分58秒、│，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │午7時56 │路3 段蘇│元 │號行動電話與蘇│07時51分48秒、│年拾月。未扣案之門號│
│ │ │分52秒通│紹龍住處│ │紹龍持用之門號│07時56分52秒 │0000000000號（含SIM │
│ │ │話後約5 │ │ │0000000000號行│通訊監察譯文編│卡）行動電話壹支沒收│
│ │ │分鐘許 │ │ │動電話通話後，│號8-2 │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │再約至左列地點│ │收時，追徵其價額。未│
│ │ │ │ │ │交易。 │（見他256卷二 │扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │第87頁）。 │幣伍佰元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償。 │
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│2 │劉美香 │104 年1 │新竹市光│安非他命1 │劉美香以持用之│104 年1 月18日│彭瑞芳販賣第二級毒品│
│販賣│ │月19日上│復路光復│小包， │門號0000000000│22時26分18秒、│，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │午9 時6 │中學對面│2,500元 │行動電話與彭瑞│104 年1 月19日│年拾月。未扣案之門號│
│ │ │分14秒通│公園 │ │芳持用之門號09│03時06分42秒、│0000000000號（含SIM │
│ │ │話後30分│ │ │00000000號行動│05時15分34秒、│卡）行動電話壹支沒收│
│ │ │鐘內 │ │ │電話通話後，再│05時25分09秒、│，如全部或一部不能沒│
│ │ │（起訴書│ │ │約至左列地點交│07時43分22秒、│收時，追徵其價額。未│
│ │ │記載104 │ │ │易。 │08時03分34秒、│扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │年1月19 │ │ │ │08時49分05秒、│幣貳仟伍佰元沒收，如│
│ │ │日上午9 │ │ │ │08時57分05秒、│全部或一部不能沒收時│
│ │ │時許） │ │ │ │09時00分08秒、│，以其財產抵償。 │
│ │ │ │ │ │ │09時05分12秒、│ │
│ │ │ │ │ │ │09時06分14秒、│ │
│ │ │ │ │ │ │通訊監察譯文編│ │
│ │ │ │ │ │ │號7-1 │ │
│ │ │ │ │ │ │（見他256卷二 │ │
│ │ │ │ │ │ │第13至16頁）。│ │
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│3 │邱宏樟 │104 年1 │新竹縣竹│安非他命 │彭瑞芳以持用之│104 年1 月22日│彭瑞芳販賣第二級毒品│
│販賣│ │月22日上│東鎮朝陽│1.5 公克，│門號0000000000│11時15分35秒 │，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │午11時15│路60號邱│2,000 元 │動電話與邱宏樟│通訊監察譯文編│年拾月。未扣案之門號│
│ │ │分35秒通│宏樟住處│ │持用之門號0981│號9-2 │0000000000號（含SIM │
│ │ │話後30分│ │ │953797號行動電│ │卡）行動電話壹支沒收│
│ │ │鐘內 │ │ │話通話後，再約│（見偵4463卷第│，如全部或一部不能沒│
│ │ │（起訴書│ │ │至左列地點交 │19頁）。 │收時，追徵其價額。未│
│ │ │記載104 │ │ │易。 │ │扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │年1月22 │ │ │ │ │幣貳仟元沒收，如全部│
│ │ │日上午11│ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │時10分許│ │ │ │ │其財產抵償。 │
│ │ │） │ │ │ │ │ │
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│4 │蘇紹龍 │104 年1 │新竹縣竹│安非他命1 │彭瑞芳以持用之│104 年1 月28日│彭瑞芳販賣第二級毒品│
│販賣│ │月28日下│東鎮長春│小包，500 │門號0000000000│12時17分59秒、│，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │午1 時5 │路3 段蘇│元 │號行動電話與蘇│13時05分24秒 │年拾月。未扣案之門號│
│ │ │分24秒通│紹龍住處│ │紹龍持用之門號│通訊監察譯文編│0000000000號（含SIM │
│ │ │話後5分 │ │ │0000000000號行│號8-6 │卡）行動電話壹支沒收│
│ │ │鐘 │ │ │動電話通話後，│ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │（起訴書│ │ │再約至左列地點│（見他256卷二 │收時，追徵其價額。未│
│ │ │記載104 │ │ │交易。 │第89頁）。 │扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │年1月28 │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，如全部│
│ │ │日下午1 │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │時許） │ │ │ │ │其財產抵償。 │
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│5 │蘇紹龍 │104 年1 │新竹縣竹│安非他命1 │蘇紹龍以持用之│104 年1 月29日│彭瑞芳販賣第二級毒品│
│販賣│ │月29日下│東鎮長春│小包，500 │門號0000000000│17時53分32秒、│，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │午6時18 │路3 段蘇│元 │號行動電話與彭│18時04分26秒、│年拾月。未扣案之門號│
│ │ │分41秒通│紹龍住處│ │瑞芳持用之門號│18時18分41秒 │0000000000號（含SIM │
│ │ │話後5分 │ │ │0000000000號行│通訊監察譯文編│卡）行動電話壹支沒收│
│ │ │鐘 │ │ │動電話通話後，│號8-7 │，如全部或一部不能沒│
│ │ │（起訴書│ │ │再約至左列地點│ │收時，追徵其價額。未│
│ │ │記載104 │ │ │交易。 │（見他256卷二 │扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │年1月29 │ │ │ │第89頁）。 │幣伍佰元沒收，如全部│
│ │ │日晚上6 │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償。 │
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