臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1793號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 馮在朝
選任辯護人 林火炎律師
彭傑義律師
上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法
院103年度訴字第260號，中華民國104年6月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第2491號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有罪部分均撤銷。
申○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、申○○㈠於民國81年間因傷害致死案件，經本院以82年度上 更㈠字第686號判決判處有期徒刑7年6月，再經最高法院以8 3年度台上字第3727號判決駁回上訴確定，於85年1月24日因 縮短刑期假釋出監，並於89年2 月25日縮刑期滿執行完畢； ㈡於86年間因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院花蓮分院以87 年度上重訴字第85號判決判處有期徒刑1年6月確定，並於91 年5 月15日執行完畢；㈢於97年間因妨害名譽案件，經臺灣 基隆地方法院以97年度易字第239號判決判處有期徒刑4月， 減為有期徒刑2 月確定，並於97年12月11日易科罰金執行完 畢；㈣於99年間因傷害案件，經臺灣基隆地方法院以100 年 度基簡字第201號判決判處有期徒刑3 月，並於101年5月7日 易科罰金執行完畢；㈤於101 年間因傷害案件，經臺灣基隆 地方法院以101年度簡上字第135號判決判處有期徒刑3 月確 定；另因違反水土保持法案件，經本院以102年度上訴字第8 18號判決判處有期徒刑3月確定；上開2 案經本院以102年度 聲字第2979號裁定定應執行有期徒刑5月確定，並於102年10 月24日易科罰金執行完畢。其自88年6月間起擔任基隆市○ ○區○○路「麗景江山」社區G區、H區公寓大廈管理委員會 （下稱管委會）總幹事（95年6月間辭任，97年4月回任G區 總幹事，97年8月回任H區總幹事），另自96年間起擔任「麗 景江山」社區E區、F區管委會總幹事（100年3月間辭任，10 0年8月間回任），迄101年12月間仍任「麗景江山」G區、H 區、EF區管委會總幹事，竟分別為下列行為：
㈠申○○意圖為自己不法之利益，基於竊佔房屋出租牟利之概 括犯意，連續自93年間某日起至95年 6月30日前某日止，竊 佔「麗景江山」社區E區、F區中門牌基隆市○○區○○路00 巷00弄0號1樓、11號1樓、13號1樓、14號1樓、15號1樓、16 號1樓、18號1樓及基隆市○○區○○路00巷000弄00號1樓共 8 戶房屋，出租予丁○○等人居住使用，並向每戶收取新臺 幣（下同）2千元至3千元或3千元至3,500元之租金。 ㈡申○○明知附表一編號⒈至⒊之欄所示18筆土地，係經臺 灣省政府公告，屬山坡地保育利用條例第3 條及水土保持法 第3條第3款所稱之山坡地，其未經土地所有人（共有人全體 ）同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自占 用並開發利用，竟分別基於附表一編號⒈至⒊之欄所示犯 意，於附表一編號⒈至⒊之欄所示時間，未經附表一編號 ⒈至⒊之欄所示主管機關及土地所有人（共有人全體）同 意，竊佔之並開發利用該等土地劃設停車格線後，出租或出 借予社區住戶使用並收取租金，幸皆未致生水土流失。 ㈢申○○與「麗景江山」社區住戶壬○○（為品嘉建設資產管 理股份有限公司《下稱品嘉公司》現場銷售總經理）及壬○ ○之兄癸○○（為品嘉公司現場監工副理）素有嫌隙，其於 101年3月27日14時15分許，偕友人陳建志、王福偉及羅建弘 ，前往基隆市○○區○○路00巷000弄00號1樓「麗景江山」 社區F 區銷售中心，欲找壬○○理論未果，在銷售中心內大 聲咆哮，癸○○見狀趕回銷售中心，申○○竟基於恐嚇危害 安全之犯意，對銷售中心現場職員吳文達放話：「不管花多 少錢，我把小渝（指壬○○）押起來，押到之後，手一定要 上手銬，不要讓他再跑掉…逮到他的時候，把他套枕頭套， 幫我放到指定地點，看是50萬、60萬，誰要，我擺出來，誰 幫我做到，我給錢，…我狠狠地修理，我一定花這筆錢！我 以前在竹聯幫修理雜碎是他媽有名的…小渝賺到錢就跑掉， 我就想到他媽的，第一件事情先用手銬銬起來，帶一副手銬 ，人先銬住，以防他跑掉…小渝，我會叫人打，打完了他媽 的噱（指抓之意）他，然後我會叫他們手銬銬起來…」等語 ，以此加害身體之事恐嚇壬○○，致生危害於壬○○。又於 癸○○聞言請人報警，外出移車之際，承前揭恐嚇危害安全 之犯意，續對吳文達放話：「我修理完壬○○，我再修理癸 ○○」等語，以此加害身體之事恐嚇癸○○，致生危害於癸 ○○。嗣吳文達果將上開恫嚇之言詞轉告壬○○、癸○○， 2人均因此心生畏怖。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有 明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為 顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從 卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中 調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等 情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質 調查之情形而言。次按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所 保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其 於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166 條以降 規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤 問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然 此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164 條規 定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165 條所定筆錄文書 應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證 據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證 人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人 之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊 問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法 第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事 訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事 人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代 之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依 刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，係屬有證據能力，但為 未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決 意旨參照）。本件證人陳淑麗於另案偵查中、證人癸○○於 偵查中具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告均未聲 請傳喚證人，放棄行使其反對詰問權，應認皆有證據能力。 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。被 告於警詢時、偵查中及審理時之自白，均非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，與 事實相符部分，自有證據能力。又告訴人壬○○於原審審理 時之陳述，並非審判外之陳述，被告復未聲請詰問告訴人壬 ○○，告訴人壬○○於原審審理時之陳述，自有證據能力。 本判決其餘引用之供述證據，當事人於本院言詞辯論終結前 皆未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 。其餘引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序 ，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據能力。 至本院所未引用之供述及非供述證據，其證據能力茲不贅述 。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
犯罪事實欄之㈠部分：
訊據上訴人即被告申○○否認有何竊佔犯行，辯稱：陳基 成於94年間出借3間空屋予丁○○使用，丁○○係繳交社 區管理費而非租金。且本件並無其他被害人指證伊云云。 經查：
㈠上揭犯罪事實欄之㈠部分，業據被告於調詢時、偵查 中及原審審理時均坦承不諱（見101 年度他字第1356號 卷第12頁反面、第13頁、第82頁反面，原審卷㈢第21頁 反面、卷㈣第49頁正、反面），又巨盟資產管理有限公 司（下稱巨盟公司）曾於96年2 月14日委託被告處理含 門牌基隆市○○區○○路00巷00弄0號0樓、00號0樓、0 0號0樓、00號0樓、00號0樓、00號0樓、0號0樓及基隆 市○○區○○路00巷000弄00號0樓等8戶「有人佔用」 之房屋在內之11戶房屋之搬遷、點交事宜，並支付被告 268萬元乙情，業據證人乙○○於偵查中、本院審理時 證述甚詳（見上揭他字卷第171頁，本院卷㈢第12頁反
面至第13頁反面），並有巨盟公司與被告於96年2月14 日簽立之合約書及巨盟公司所簽發面額各為133萬元、1 28萬2,500元、受款人為被告之支票2紙在卷可佐（見法 務部調查局臺北市調查處A卷《下稱A卷》第132頁至第1 33頁反面），衡情被告苟與上開房屋占用人無關，巨盟 公司何需支付巨額報酬予被告處理房屋搬遷、點交事宜 。又被告自承向「李聰敏」收取租金乙節，經法務部調 查局臺北市調處通知丁○○（綽號「聰敏」）到場查證 確有其人無訛（見A卷第287頁），另臺灣基隆地方法院 之拍賣公告亦記載基隆市○○區○○路00巷00弄00○00 ○00號係由基隆市殯葬同業公會理事長丁○○使用中（ 詳如後述）屬實。足徵被告上開自白與事實相符，堪以 採信。
㈡證人即巨盟公司負責人乙○○於本院審理時提出之臺灣 基隆地方法院公告（第一次拍賣）固記載：「…本件建 物於95年9月6日履勘時，據社區總幹事稱：○○路00巷 00弄00號，於民國94年由債務人陳基成借予麗景江山G 、H社區管理委員會使用，目前放置有監視器及辦公用 品。○○路00巷00弄00、00、00號，於民國94年由債務 人陳基成借予基隆市殯葬同業公會理事長丁○○使用中 （00號為辦公室、00號為員工宿舍、00號為丁○○住所 ），○○路00巷000弄00號由債務人陳基成借予第三人 湯景智使用中，○○路00巷00弄00號，於94年起為第三 人張良輝占用中，用以抵充九達營造所積欠之工程款。 以上各建物之占有人由於係查封後占有，拍定後仍點交 。其餘各建物皆位於麗景江山社區內，現為空屋，細部 施工未全部完成，尚須整理，均無水電，且門窗皆已破 損。…」云云（見本院卷㈢第33頁）。惟該公告並未記 載「社區總幹事」如何得知上開房屋係由「債務人陳基 成」出借予他人使用，復無任何書面契約可佐，自不足 為有利於被告之認定。又被告提出丁○○繳交「○○路 00巷00弄00號0樓」、「○○路00巷00弄00號0樓」、「 ○○路00巷00弄00號0樓」94年5月至12月、95年1月、3 月、5月、7月之「管理費」1,400元之收據（見本院卷 ㈡第28頁至第56頁），並不足以證明丁○○未另繳納租 金給被告，亦不足為有利於被告之認定。
㈢巨盟公司委託被告處理搬遷、點交之房屋固包括門牌基 隆市○○區○○路00巷00弄00號0樓、00號0樓及同路巷 000弄00號0樓等3戶房屋，惟巨盟公司與被告於96年2月 10日確認房屋現況時，該3戶房屋均記載「無人佔用」
，有占用現狀表在卷可按（見A卷第132頁反面)，且被 告於調詢時亦供稱：「（據本處查證，品嘉公司當時清 查發現總計有○○路00巷00弄0、00、00、00、00、00 、00、00、00號及000弄00號0樓、00號0樓總計11戶遭 人佔用，你是否知悉該事？是否你唆使佔用？）我知道 這件事情，是我同意他人佔用的，但我記得應該沒有那 麼多戶，被佔用的應該有7、8戶左右。…」等語（見上 揭他字卷第12頁反面）。起訴書認被告亦有占用基隆市 ○○區○○路00巷00弄00號0樓、00號0樓及同路巷000 弄00號0樓等3戶房屋出租予他人使用，容有誤會，併此 敘明。
㈣綜上所述，被告上開所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信 。此部分事證明確，被告竊佔犯行，堪以認定。 犯罪事實欄之㈡部分：
訊據上訴人即被告申○○否認附表一編號⒈之違反水土保 持法犯行，坦承附表一編號⒊之違反水土保持法犯行，並 辯稱：㈠附表一編號⒈部分：⒈陳淑麗將基隆市○○區○ ○段（以下同段土地，均稱系爭土地）第00地號土地借予 被告使用，此部分應不構成水土保持法第32條第1項之罪 。⒉系爭第000地號土地被占用面積僅有0.76平方公尺， 系爭第00地號土地被占用面積僅有3.39平方公尺，被告主 觀上認係在系爭第00地號土地上劃線作停車場使用，並無 竊佔之犯意。⒊系爭第00、00、00地號土地部分，為本院 102年度上訴字第818號判決效力所及，應為免訴之諭知。 ㈡附表一編號⒉部分：⒈被告由配偶游惠娟代表與互助鑫 資產管理股份有限公司（下稱互助鑫公司）簽訂系爭第00 0之0地號土地之合作契約書，此部分不構成水土保持法第 32條第1項之罪。⒉附表一編號⒉、⒊均有提及系爭第00 之0地號土地，應係同一事件云云。經查：
㈠被告自88年6 月間起擔任「麗景江山」社區G區、H區管 委會總幹事（95年6 月間辭任，97年4月回任G區總幹事 ，97年8月回任H區總幹事），並自96年間起兼任「麗景 江山」社區E區、F區管委會總幹事（100年3月間辭任， 100年8月間回任），迄101年12月間仍任「麗景江山」G 區、H 區、EF區管委會總幹事等情，業據被告供明在卷 （見上揭他字卷第82頁），並有92年6 月12日證明書、 「麗景江山」社區G區、H區管委會95年6 月份第一次委 員會會議紀錄、95年6月7 日辭職啟事、協議書、95年6 月23日辭職聲明書、「麗景江山」G區管委會97年4月份 第一次委員會會議紀錄、「麗景江山」EF區管委會97年
4月份第一次委員會會議紀錄、「麗景江山」H區管委會 97年度第二次區分所有權人大會會議紀錄、「麗景江山 」EF區管委會100年3月份會議紀錄、「麗景江山」EF區 管委會100年度第2次區分所有權人大會會議紀錄各在卷 可考（見法務部調查局臺北市調查處D卷《下稱D卷》第 2頁至第8頁、第12頁、第14頁至第15頁），堪以認定。 ㈡附表一編號⒈至⒊之欄所示18筆土地，前經臺灣省政 府於69年2月6日以六九府農山字第000000號公告位屬山 坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地，另於86年10月8 日以八六府農水字第000000號公告全區屬水土保持法第 3條第3款所稱之山坡地乙情，有行政院農業委員會水土 保持局104年12月23日水保監字第0000000000號函在卷 可按（見本院卷㈡第105頁）。又基隆市政府水土保持 服務團於102年1月22日前往「麗景江山」社區會勘結果 ，系爭第00、000-0、000、00-00、00-0、000-0、00-0 等地號土地，均無發生土方流失、排水問題、周邊崩坍 、坍方之情形，亦有基隆市政府102年1月24日基府產工 貳字第0000000000號函暨所附基隆市政府水土保持服務 團－協助法院案件輔導紀錄表在卷可稽（見上揭他字卷 第142頁至第143頁）。
㈢被告於原審準備程序、審理時均坦承其基於附表一編號 ⒈至⒊之欄所示犯意，未經附表一編號⒈至⒊之欄 所示主管機關及土地所有人同意，竊佔之並開發利用該 等土地劃設停車格線後，出租或出借予社區住戶使用並 收取租金之犯行不諱（見原審卷㈢第21頁、卷㈣第49頁 正、反面），核與證人即系爭第000地號土地共有人寅 ○○於調詢時指述（見A 卷第77頁至第78頁）、證人即 系爭第000地號土地共有人、系爭第00、00-0地號土地 共有人洪菁華之夫陳基正於調詢時、偵查中指述（證） （見A卷第93頁至第94頁反面）、證人即系爭第00、00 、00、000-0地號土地共有人品嘉公司總經理乙○○於 調詢時指述（見A卷第121頁）、證人即系爭第00-0、00 地號土地共有人、系爭第00-00、00地號土地所有權人 巳○○於調詢時、本院審理時之指述（證）（見A卷第 205頁至第206頁反面，本院卷㈢第9頁反面）、證人即B 外停車場之承租人謝瀞萱於調詢時指述（見A卷第181頁 至第182頁）、證人即B外停車場之承租人陳舜耀於調詢 時指述（見A卷第186頁至第187頁反面）、證人即B外停 車場之承租人何崇輝於調詢時指述（見上揭他字卷第51 頁正、反面）、證人即EF平面停車場之承租人吳昱偉於
調詢時指述（見上揭他字卷第59頁至第60頁）、證人即 EF平面停車場之承租人唐麗娟於調詢時指述（見A卷第 219頁至第220頁）、證人即EF平面停車場之承租人林文 滄於調詢時指述（見上揭他字卷第57頁正、反面）、證 人即G後停車場之承租人劉偉華於調詢時指述（見A卷第 197頁至第198頁）、證人即G後停車場之承租人羅承良 於調詢時指述（見A卷第227頁至第228頁）、證人即曾 代收停車位租金之「麗景江山」員工（曾代理「麗景江 山」G、H區管委會總幹事、現任G、H、EF區副總幹事） 辰○○於調詢時、本院審理時指（證）述（見A卷第276 頁反面至第277頁反面，本院卷㈡第194頁反面）、證人 即曾代收停車位租金之「麗景江山」員工酉○○（曾任 「麗景江山」EF、G、H區管委會行政助理兼會計）於調 詢時、本院審理時指（證）述（見A卷第283頁正、反面 ，本院卷㈡第204頁）之情節大致相符；並有車牌0000- 00號小客車（謝瀞萱）之停車現況照片（見A卷第183頁 ）、證人謝瀞萱之車位租借協議書（見A卷第184頁）、 車牌00-0000號小客車（陳舜耀）之停車現況照片（見A 卷第188頁）、B外停車場之車位租金繳費表（含謝瀞萱 、陳舜耀之配偶陳咪娜等人）（見A卷第200頁反面）、 證人何崇輝之車位租賃契約書（見上揭他字卷第55頁正 、反面）、車牌0000-00號小客車（吳昱偉）之停車現 況照片（見上揭他字卷第61頁）、車牌00-0000號小客 車（唐麗娟）之停車現況照片（見上揭他字卷第61頁） 、EF區平面車位之承租車號明細表（見A卷第223頁）、 EF區平面車位之車位租金繳費表（含吳昱偉、唐麗娟之 女兒黃啟昱等人）（見A卷第222頁反面）、車牌00-000 0號小客車（林文滄）之停車現況照片（見上揭他字卷 第58頁）、車牌0000-00號小客車（劉偉華）之停車現 況照片（見A卷第199頁）、G後停車場之車位租金繳費 表（含劉偉華、羅承良等人）（見A卷第200頁反面）、 車牌00-0000號小客車（羅承良）之停車現況照片（見A 卷第229頁）、被告向財政部臺灣省北區國稅局申請設 立「麗景江山社區停車場」登記申請書（見上揭他字卷 第54頁正、反面）、「麗景江山」社區概況及地籍圖（ 見上揭他字卷第109頁）、基隆市○○地政事務所102年 3月19日基○地所二字第0000000000號函暨所附之土地 複丈成果圖（見上揭他字卷第187頁至第193頁）、基隆 市○○區公所102年4月29日基○民字第0000000000號函 （見法務部調查局臺北市調查處C卷《下稱C卷》第48頁
）、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處102年5月17 日台財產北基二字第0000000000號函（見C卷第50頁） 、EF區平面停車場空照圖3張（見C卷第69頁至第71頁） 、「麗景江山」社區G區、H區管委會95年6月份第一次 委員會會議紀錄（見C卷第67頁）、「麗景江山」G區管 委會96年5月份第一次及委員會會議紀錄（見C卷第74頁 ）、「麗景江山」G區管委會96年12月份第一次委員會 會議紀錄（見C卷第76頁）、臺灣自來水股份有限公司 第一區管理處102年5月13日台水一總字第00000000000 號函（見C卷第92頁）、台灣電力股份有限公司台北供 電區營運處102年4月23日北供字第0000000000號函（見 C卷第94頁）、基隆市政府102年5月2日基府產工貳字第 0000000000號函（見C卷第108頁）、系爭第00、00、00 、00、00、000、000、00-0、000、000-0、000、00-00 、000、00、00、000-0、000-0、00-0地號土地登記謄 本（見原審卷㈠第99頁至第101頁、第112頁至第173頁 、卷㈡第40頁至第186頁）各在卷可佐。足徵被告上開 自白與事實相符，堪以採信。
㈣被告占用時間詳如附表一編號⒈至⒊之欄所示，茲分 述如下：⒈附表一編號⒈部分：被告於原審坦承占用時 間係自95年7月1日起，又檢察官補充理由書雖記載占用 時間至96年4 月23日止，惟與所舉證人謝瀞萱、陳舜耀 、何崇輝等人指述之租用停車位期間不符，顯屬誤載， 此部分業經檢察官於本院審理時更正為至少應至承租人 之租用期間（見本院卷㈡第86頁反面）。⒉附表一編號 ⒉部分：被告於原審雖供稱附表一編號⒉之占用時間自 95年10月間起，惟被告於本院審理時提出之合作契約書 明載被告於95年8月間即已占用系爭第000-0地號土地作 為EF停車場使用（詳如後述），則被告附表一編號⒉之 占用時間應認係自95年8月間起。又起訴書、檢察官補 充理由書均未記載附表一編號⒉之占用時間止於何時。 ⒊附表一編號⒊部分：被告指稱附表一編號⒊之占用時 間係自92年3 月間起乙節，業據被告於本院審理時提出 「麗景江山」G區管委會92年3月第一次委員會會議記錄 （記載：「…靠近海中天社區的停車場，不要讓外車進 來停車，以免佔用車位…」）（見本院卷㈡第129 頁） 為證，應屬可信。又起訴書、檢察官補充理由書均未記 載附表一編號⒊占用時間止於何時。⒋附表一編號⒈至 ⒊之占用結束時間（系爭第93地號土地另如後述）：檢 察官於102年1月22日會同基隆市政府產發處、法務部調
查局臺北市調處及地政事務所前往「麗景江山」社區「 B外停車場」（停車格8個）、「EF平面停車場」（停車 格23個）及「G後停車場」(停車格16個）等處履勘時， 被告供稱101 年12月10日以後未再出租新租戶，舊車位 逐漸收回等語，另表示其自102年1月起已不再竊佔系爭 附表一編號⒈至⒊之欄所示土地及收取租金，其將儘 速歸還土地予地主，有臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆 錄、法務部調查局臺北市調處會勘報告及會勘照片20張 各在卷可按（見上揭他字卷第123頁，C卷第25頁、第26 頁至第29頁、第34頁至第35頁反面）。檢察官復未舉證 被告於102年1月22日後仍繼續占用上開土地，應認被告 占用上開土地之時間止於102年1月間。至被告提出其於 104年7 月1日與品嘉公司簽訂之租用契約書，雖記載土 地共有人品嘉公司同意被告在系爭00、00、00、00-0、 000-0地號土地上設置停車場供停車使用（見本院卷㈡ 第59頁、第60頁），乃係被告有無另行起意再犯竊佔、 水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失 未遂犯行問題，併此敘明。
㈤按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條 例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政 院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林 地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等 地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣 國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度 開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常 導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極 推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功 能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於 83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保 持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有 關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8條第1 項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖 等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實 施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法 第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保 安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行 政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上， 或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5%以上者劃定範 圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較 山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法
第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未 規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條 例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之 規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75 年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義 規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之 規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地 保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法 之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法 而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立 法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利 用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之 犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94 年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨 參照）。復按水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有 或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同 意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款 之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地 或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性 質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發 、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，是 水土保持法第32條第1 項之罪，除在保護水土資源之保 育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第 320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先 適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字 第6798號等判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土 保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第32 0條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自 僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先 適用水土保持法第32條之規定論處。末按水土保持法第 32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林 區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同 法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該 條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊 佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占 用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人 或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者 ，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與
維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定， 或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定 ，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引 第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡 地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使 用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對 他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用 ，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所 有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規 定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬 違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政 處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此 觀水土保持法第8 條、第32條、第33條之規定自明。而 上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使 用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限， 默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101 年度台上 字第1381號判決意旨參照）。揆諸上開說明，被告苟未 經附表一編號⒈至⒊之欄所示主管機關及土地所有人 （共有人全體）同意，竊佔之並開發利用該等土地劃設 停車格線後，出租或出借予該社區住戶使用並收取租金 ，而未生水土流失之結果，自該當水土保持法第32條第 4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。惟被告倘係 經土地所有權人同意，而開發、利用該等土地劃設停車 格線後，出租或出借予該社區住戶使用並收取租金，而 未生水土流失之結果，揆諸上開說明，僅屬行政處罰之 範疇，即無刑責可言。系爭第00地號土地所有權人陳淑 麗因土地遭被告占用，於95年11月3日委由欣偉傑建設 股份有限公司（下稱欣偉傑公司）負責人羅律煌出面與 被告簽訂借用契約書，同意被告在系爭第00地號土地設 置停車場供停車使用，並由黃丁風律師擔任見證人。嗣 陳淑麗因另案遭檢察官傳喚作證，遂委由欣偉傑公司對 被告發存證信函，定於102年7月31日終止借用契約等情 ，有借用契約書影本、郵局存證信函、本院公務電話查 詢紀錄表（受查詢單位：黃丁風律師）及刑事陳述意見 狀（陳淑麗）各在卷可憑（見本院卷㈡第57頁至第58頁 、第80頁、第121頁至第122頁、卷㈢第47頁），並經證 人即欣偉傑公司總經理戌○○於本院審理時證述屬實（ 見本院卷㈢第17頁正、反面、第19頁反面、第21頁反面 、第22頁），洵堪認定。是被告自95年11月3日以後既 經土地所有權人同意占用系爭第00地號土地，自不該當
刑法第320條第2項之竊佔罪及水土保持法第32條第4項 、第1項之非法占用致水土流失未遂罪，惟此並無礙於 被告前（占用時間自95年7月1日至95年11月2日部分） 已成立之竊佔及水土保持法第32條第4項、第1項之非法 占用致水土流失未遂犯行。又被告成立竊佔罪，並不以 被告明知所竊佔土地之地號及面積為必要，B外停車場 占用系爭第000、00地號土地之面積縱非多，惟被告於 原審審理時業已坦認此部分竊佔犯行，嗣後改口並無竊 佔犯意，自無可採。
㈥被告配偶游惠娟曾與互助鑫公司於95年8月2日就系爭第 000地號土地（嗣分割出系爭第000-0地號土地）基地內 「基隆市○○路00巷000弄底已開發做停車場使用之部 分」（即EF平面停車場）簽訂合作契約書，約定分配租 金，由互助鑫公司整合土地共有人及系爭第000地號土 地，申請雜項建築執照，並由代書卯○○見證。惟其後 互助鑫公司並未整合土地共有人及系爭第000地號土地 ，亦未申請取得雜項建築執照，並將系爭第000地號土 地出售予他人等情，有合作契約書及系爭第000地號土 地登記謄本在卷可憑（見本院卷㈡第134頁至第135頁） ，並經證人即互助鑫公司負責人辛○○、證人即代書卯
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