違反藥事法
臺灣高等法院(刑事),上訴字,104年度,1622號
TPHM,104,上訴,1622,20160531,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1622號
上　訴　人
即　被　告　美加美生物科技有限公司
兼上代表人　謝昆爐
上二人共同
選任辯護人　郭學廉律師
上　訴　人
即　被　告　謝雅喻
選任辯護人　李安傑律師
　　　　　　蕭萬龍律師
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年
度訴字第316 號，中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6626號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於美加美生物科技有限公司、謝昆爐、謝雅喻部分均撤銷。
謝昆爐共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑壹年肆月。
美加美生物科技有限公司因其代理人執行業務犯修正前藥事法第八十三條第一項之罪，科罰金新臺幣伍拾萬元。謝雅喻犯修正前藥事法第八十三條第三項之過失販賣禁藥罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、謝昆爐前係「介禾生物科技有限公司」（民國94年9 月23日 設立登記地址在臺北縣００鄉【現改制為新北市００區，以 下同】○○街00號，下稱「介禾公司」，於99年5月20日登 記解散，於100年8月4日清算完結）之實際負責人，現為「 美加美生物科技有限公司」（98年4月15日成立，登記地址 在臺北縣００市【現改制為新北市○○區○○○街000號， 營業地址設在臺北縣００市【現改制為新北市○○區○○○ 路0段000○0號4樓，後登記地址改為新北市○○區○○路0 段000○00號2樓，登記負責人原為謝昆爐之妹婿吳０吉，於 100年11月16日已並更登記為謝昆爐，下稱「美加美公司」 ）、「介新大藥局」（94年5月3日設立，址設臺北縣００鄉 ○○街00號）、「介好大藥局」（98年4月16日設立，登記 負責人為不知情之黃０智，原址設臺北縣００鄉○○路0段 000號，後搬遷至臺北縣深坑鄉○○路0段00號1樓）之實際



負責人。謝雅喻為謝坤爐之女，並自95年間起為「介新大藥 局」之店長，自「介好大藥局」於98年4月16日設立後亦兼 任介好大藥局之店長，負責前開2藥局之商品進貨、退貨、 銷售及相關業務量之登打紀錄管理，定期將前開銷售等紀錄 交由美加美公司會計處理帳務。吳麗愛、許申霖、賴書城（ 上3人均經原審判刑確定）均為藥師，吳麗愛自96年5月25日 至96年10月間受僱於介新大藥局任職於晚班時段，96年10月 至97年2月休職考試，自97年2月間復職轉為正式藥師，一直 在介新大藥局服務至99年農曆年過後，轉至介好大藥局任職 ，在上開任職期間負責門市、藥品諮詢、健保處方調劑，於 介新大藥局服務期間並有負責為客人調配減肥處方之減重諮 詢；許申霖則係98年5月1日起受僱於介新大藥局任職，於98 年12月起開始至介好大藥局支援輪值，99年1月開始專職於 介好大藥局工作，任職期間負責一般處方調劑、非處方藥銷 售及健康食品銷售；賴書城則自98年11月起受僱用任職於「 介新大藥局」，於99年2月4日登記為介新大藥局之負責人， 任職期間負責健保藥物調劑及健康食品銷售。
二、謝昆爐前於95年、96年間自加拿大製藥商Viva藥廠輸入「V- 886 CAPSULES」（中文名稱為「八百樂膠囊狀食品」或「雄 八八」，於95年9 月4 日、同年12月18日各輸入1 批，下稱 「V-886 」）之壯陽藥品以及「速羚膠囊食品」（外觀紫色 蓋淡黃色底膠囊內裝褐色粉末，膠囊上印有『SSLIM ‧20』 黑色字樣，於95年4 月19日、96年9 月10日各輸入1 批，下 稱「速羚」）、「新女仕New Lady Show 」（外觀綠色蓋灰 白色底膠囊內裝褐色粉末，於96年10月15日輸入1 批，下稱 「Show」）等減肥藥品時，知悉上開產品分別宣稱具有增進 男性性功能之壯陽功效或促進脂肪代謝瘦身減肥之功效，輸 入時本應注意上開膠囊是否合法及有無含有「Vardenafil」 之類緣物「Piperidenafil 」或「Sibutramin」之類緣物「 N-Desmethylsibutramine」等足以影響人類身體結構及生理 機能之西藥成分（上開膠囊各自所含西藥成分如附表一、二 ），能注意而疏未注意，未經送驗確認，即率認上開膠囊均 屬「食品」，以介禾公司名義，未依修正前藥事法第39條第 1 項（原判決未及比較新舊法，不影響判決本旨）規定申請 查驗登記及領得「藥品」許可證，係依循「食品」類輸入流 程，擅自從加拿大輸入國內販賣給下游廠商、藥局，並將前 開膠囊交由其實際經營之介新大藥局店長謝雅喻、藥師以及 其他工讀生等員工販售。而謝雅喻身為介新大藥局店長，前 有藥師助理之工作經驗，亦知悉上開膠囊分別標榜壯陽、減 重之效用，原亦應注意謝昆爐交付銷售之前開膠囊是否含有



上開西藥成分以及是否合法輸入，竟亦疏未注意，遽以上開 膠囊均為健康食品，於96年3月27日起至98年3月12日止，在 介新大藥局販賣「V- 886」膠囊與不特定民眾，並將上開「 Show」及「速羚」膠囊散裝置入標有「Show」字樣之空藥罐 ，告訴斯時任職於介新大藥局之吳麗愛藥師其內2種膠囊均 為品名「Show」之草本減重健康食品，可供減重諮詢之客人 調劑使用（「Show」及「速羚」以散裝調劑方式販賣日期見 附表四所示）而販賣之。嗣於97年11月13日，臺中市衛生局 人員抽查臺中市「仁人藥局」向介禾公司所購得「V-886」 膠囊，發現內有西藥成份，法務部調查局循線持票搜索介禾 公司登記營業地址即介新大藥局所在地，於98年3月12日查 獲謝昆爐所犯上情，謝昆爐前開過失輸入禁藥及於輸入後迄 98年3月12日遭法務部調查局查獲以前之過失販賣禁藥犯行 經本院99年2月11日98年度上訴字第5104號判決依序科處罰 金新臺幣（下同）40萬元、30萬元，定應執行刑為罰金60萬 元確定。臺北縣政府衛生局（現改制為新北市政府衛生局） 於98年9月11日另函知介禾公司略以貴公司販售之「雄八八 」膠囊食品（產品外包裝地址：臺北縣００鄉○○街00號， 即介禾公司登記地址與介新大藥局所在地址），經檢出違法 添加「Piperidenafil」，已涉偽、禁藥之刑事案件，介禾 公司應依法主動回收之等語，並將該函副知臺北縣藥師公會 。謝昆爐另於98年4月中出資設立美加美公司、介好大藥局 ，並於99年5月20日將介禾公司清算解散，其庫存移轉與美 加美公司。
三、謝昆爐身為介禾公司實際負責人、謝雅喻身為介新大藥局店 長，渠等在上開介禾公司以自己名義或透過介新大藥局販賣 「V-886 」、「Show」及「速羚」等膠囊遭查獲後，均明知 前揭膠囊含有西藥成分，卻未依修正前藥事法第39條第1 項 規定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，係依循「食品」 類輸入流程，擅自從加拿大輸入國內之情形，詎因圖私利減 少損失，雖向客戶藥局、廠商進行回收，仍另共同基於販賣 禁藥之犯意聯絡，自98年3 月13日（起訴書誤載為98年3 月 18日）起至99年11月3 日止，由謝雅喻自介禾公司或承接介 禾公司庫存之美加美公司取得「V-886 」、「Show（含外觀 為綠色蓋灰白色底膠囊內裝褐色粉末者，以及外觀改為透明 膠囊內裝褐色粉末，整體呈褐色者）」或「速羚」膠囊送至 「介新大藥局」，「V-886 」膠囊送至「介新大藥局」及98 年4 月新設之「介好大藥局」（上開膠囊各自所含西藥成分 如附表一、二、三），交由謝雅喻或斯時任職之藥師吳麗愛 、許申霖、賴書城販售給不特定民眾。吳麗愛自98年3 月13



日起至99年農曆過年前之間，任職於介新大藥局，以謝雅喻 提供放於「Show」字樣藥罐中之「Show」及「速羚」膠囊調 劑而販賣與諮詢減重之客人（調劑販賣日期詳見附表四）， 並有數次販賣「V-886 」與諮詢之客人；許申霖則於98年12 月起至99年11月3日止，在介好大藥局服務期間販賣「V-886 」膠囊給不特定民眾；賴書城自98年11月1 日起至99年11月 3 日止，販賣「V-886 」、「Show」及「速羚」膠囊與不特 定民眾。嗣經法務部調查局循線於99年11月3日持搜索票搜 索查獲。
四、案經法務部調查局北部機動工作站報請臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告謝昆爐部分並無免訴規定適用：謝昆爐及其辯 護人辯稱：本件檢察官起訴謝昆爐販賣「V-886 」、「Show 」等藥品犯行，所指藥品係謝昆爐於95、96年間輸入之產品 ，其輸入及販賣行為業經本院以98年度上訴字第5104號判決 論處謝昆爐過失輸入禁藥、過失販賣禁藥確定在案（下稱前 案），此次起訴販賣者仍係同批產品，以目前學理及實務上 認犯藥事法第83條之罪係「集合犯」之見解，本案縱成立犯 罪，亦應受前案判決效力所及，應為免訴判決云云。按集合 犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行 之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自 始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通 念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應 予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表 露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止 ，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價 之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院102 年度 台上字第3068號判決參照）。查前案謝昆爐過失輸入禁藥、 過失販賣禁藥犯行（原判決誤載偽藥，不影響判決本旨）， 係於98年3 月12日由法務部調查局持票搜索介禾公司登記地 址即介新大藥局營業地所查獲等情，有謝昆爐98年3 月12日 調查筆錄附卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字 第6626號卷〈下稱偵6626號卷〉一第22頁反面至24頁），查 獲後，其已有前案行為受非難之認識，原屬過失犯之主觀犯 意與客觀情形業已中斷，此後再販賣前案輸入之「V-886 」 、「Show」及「速羚」等膠囊，即屬另行起意，公訴意旨亦 僅就謝昆爐前案遭查獲後之行為起訴，是本案謝昆爐經起訴 部分與前案判決確定部分犯行，並無何裁判上或實質上一罪



關係，是本案並非前案確定判決效力所及，本院應予實質審 理，合先敘明。
二、證據能力
㈠證人即共同被告謝雅喻於調查局之陳述：
⒈共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三 人，本質上屬於證人。按被告以外之人（含證人、共同被告 ）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。亦即茍同時具備信用性（可信性） 之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警 詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而 得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能 力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件 ，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法 院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台 上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「較可信之特別情況 」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所 為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定， 例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或 事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於 自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，以查是 否具較可信之特別情況。
⒉查證人謝雅喻於調查局詢問時，就扣案如附表一、二、三所 示「V-886 」、「Show」及「速羚」膠囊進貨來源均為謝昆 爐經營之美加美公司，係其以電話叫貨，謝昆爐會送貨過來 ，且前案遭查獲後，雖有疑慮，但謝昆爐仍稱上開膠囊安全 無虞，可以以調劑方式販售，藥局之銷售記錄以及現金收入 均會再交回美加美公司等節甚為明確（偵第6626號卷一第29 頁反面至33頁），惟其於原審審理中翻異前詞，證稱：謝昆 爐於開會時已經告誡上開膠囊不要再販賣，需下架，係伊自 以為不嚴重，而私下從介禾公司回收物或以藥局的庫存拿來 賣，謝昆爐不知情，之前於調查局係太緊張忘了說或說錯云



云（原審卷㈢第147 至163 頁，卷㈣第8 至20頁反面），顯 就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述，是使用謝雅 喻於調查局詢問之證述有其必要。本院審酌依謝雅喻前開審 理中所述，其於調詢指證謝昆爐之原因乃「緊張」，其調詢 筆錄仍屬出於自由意識下所為，另觀諸謝雅喻於調詢中所為 陳述之筆錄記載，係採取一問一答方式，就自己親身參與及 見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，且距案發時間 非遠，亦無記憶模糊之問題，加以謝雅喻為成年人，表達能 力無問題，亦無刻意誣陷謝昆爐之動機，且當時未直接面對 謝昆爐，承受親情家庭壓力較小，較有可能據實陳述，其所 為陳述之真誠性並無可議之處，參以謝雅喻調詢中證述與扣 案文件內容、證人即藥師吳麗愛之證述、許申霖之供述相互 勾稽一致，反觀謝雅喻嗣後於原審異於前開調詢所述部分， 存有顯然與吳麗愛證述、許申霖供述及各項扣案文件內容相 互矛盾之瑕疵（詳後貳、二、㈣所述），可認係因歷經偵查 、審判程序，且謝昆爐在場，經權衡利害得失後所為迴護謝 昆爐之詞。是本院認謝雅喻於調詢之陳述具有較可信之特別 情況，且就判斷謝昆爐有否成立明知而販賣禁藥犯行，實有 參酌之必要性，況原審已傳訊謝雅喻到庭進行詰問，謝昆爐 之訴訟上防禦權已充分受到保障，依本件相關卷證判斷，認 為除該審判外之陳述外，尚難以其他證據全然代替，自為證 明本件謝昆爐該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，謝雅喻於調詢之陳述，具有證據能力。 ㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦 定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之 證據能力，於本院行準備程序時，除謝昆爐及其辯護人就謝 雅喻於調詢及偵訊時所為之陳述否認有證據能力外（本院卷 第82頁），其餘均表示無意見而不予爭執（本院卷第74至82 頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。至於 謝雅喻於偵查中所為之陳述，本院並未引為謝昆爐論罪之證 據，自無庸論述該部分之證據能力。又本院下列所引用之非 供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均 未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異



議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作 為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第 159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、謝雅喻部分
上揭事實，業據謝雅喻於調詢、原審、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（偵6626號卷一第28至32頁，原審卷㈠第111 頁反面，原審卷㈢第149 頁，本院卷第73頁反面、145 頁反 面），核與賴書城、吳麗愛、許申霖之供述大致相符，亦與 證人即客人林郁青、林小萍、高翠苑於調詢、偵訊時證述情 節相合（偵6626號卷一第108 至109 頁反面，偵6626號卷二 第258 、259 、320 至321 頁），且有附表一、二、三所示 「V- 886」、「Show」、「速羚」等藥品、客戶資料3 本（ 扣押物編號A5-1、A5-2、A5-4）、記事本（A7-2）1 本、介 新（好）大藥局11月、10月、6 月員工班表、許申霖等員工 之介新大藥局員工規定暨員工試用期切結書與開會事項筆記 1 本（A10 ）、介新藥局97年1 月1 日至99年11月3 日銷售 毛利分析報表1 本（A15 ）、介新藥局97年1 月1 日至99年 11月3 日進退貨報表1 本（A16 ）扣案可佐（臺灣臺北地方 法院檢察署100 年度綠保字第306 號），並有臺北縣政府衛 生局98年9 月11日北衛華字第0000000000號函影本、法務部 調查局99年12月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書影本 、行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）食品藥物管 理局99年12月30日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報 告書影本、行政院衛生署食品藥物管理局99年9月6日FDA藥 字第0000000000號函暨所附就「Desmethylsibutramine」、 「Piperidenafil」、「Methyltestosterone」等成分是否 應依藥品管理判定結果說明表及該署曾核准含有上開成分藥 品許可證附表、美加美公司及介禾公司之公司登記資料、本 院98年度上訴字第5104號刑事判決1份、臺北地檢檢察官100 年7月20日、同年7月25日勘驗筆錄、原審102年3月7日及102 年6月6日之勘驗筆錄附卷可稽（偵6626號卷一第94、156至 165頁反面、173頁，偵6626號卷二第193、347、205至208、 235至254、286至290頁，臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣 新北地方法院，下同）99年度聲搜字第2702號影卷第66頁， 原審卷三第4頁反面至6頁反面、64頁反面至65頁反面），足 認謝雅喻任意性自白與事實相符，堪以採信，謝雅喻前揭犯 行，均堪認定，應依法論科。
二、謝昆爐部分
㈠、訊據謝昆爐坦承其為介禾公司、美加美公司、介新大藥局及



介好大藥局之實際負責人，扣案「V-886 」、「Show」及「 速羚」等膠囊係伊以「食品」名義自加拿大進口，前於98年 3 月12日為法務部調查局搜索查獲上開膠囊含有西藥成分， 遭起訴後，經判決過失輸入禁藥、過失販賣禁藥等罪名確定 等情，及其為介禾公司、美加美公司、介新大藥局及介好大 藥局之實際負責人，負責藥師聘任、給付薪資、聘請會計處 理帳務、與其妻對藥局員工自稱老闆、老闆娘等節，核與謝 雅喻於原審之證述、證人介好大藥局登記負責人黃昭智及吳 麗愛、許申霖、賴書城之供述相符，其前案遭查獲並經判刑 確定等情，有本院98年度上訴字第5104號刑事判決列印資料 1 份在卷可佐（原審卷㈠第25至29頁），上揭事實可堪認定 ；惟謝昆爐矢口否認有何明知而販賣禁藥犯行，辯稱：①附 表一所示扣案「V- 886」應是從臺北縣００市○○路0段000 ○00號7樓堆放介禾公司回收清理產品之處所扣得，並非美 加美公司庫存準備販賣出貨「V-886」至介新大藥局、介好 大藥局；②98年3月12日剛查獲時，伊仍不知道東西係禁藥 ，過1年後，法院才通知東西有禁藥成分；③伊知道有禁藥 成分後，已經於開會時告誡藥局之工作人員均不得再販賣「 V- 886」、「Show」、「速羚」等膠囊，外面都回收了，不 可能在自己店裡賣，應是謝雅喻自己從臺北縣００市○○路 0段000○00號7樓介禾公司之回收處拿的，或藥局庫存，伊 均不知情，不知道為何會在介新大藥局、介好大藥局找到上 開膠囊，不知道謝雅喻等人有在賣；④伊不會看藥局電腦裡 的資料，因為看不懂等語。其辯護人為之辯稱：①如附表一 、二、三所示扣案物中所含「Piperidenafil」、「 N-Desmethylsibutramine」等成分並非藥事法第22條第1項 第1款之禁藥，業經主管機關函釋明確，謝昆爐自無販賣禁 藥之行為；②依另案本院102年度上訴字第1037號確定判決 第5、6頁意旨「㈡行政院衛生署於99年10月11日以署授食字 第0000000000號公告，公告含『Sibutramine』成分藥品安 全性再評估未獲通過，而廢止該成分藥品許可證，公告事項 為：……⑵藥商、藥局及醫療機構自99年10月11日起應立即 停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，製造或輸入之 業者並應於1個月內收回市售品。⑶自99年10月11日起，廢 止瑩碩公司含Sibutramine成分藥品之『樂消脂膠囊15毫克 』、『寧脂婷膠囊10毫克』等藥品之許可證，有行政院衛生 署上開公告在卷可稽。……㈢……依行政院衛生署食品藥物 管理局102年1月14日FDA藥字第0000000000號函文內容：本 件『樂消脂膠囊15毫克』、『寧脂婷膠囊10毫克』等產品列 屬上開公告含『Sibutramine』成分之藥品，應依規定辦理



回收，倘該藥品屬公告前已製造，且無藥事法第20條、第22 條各款情形之一者，則尚難認屬為偽藥或禁藥，有該局函文 在卷可憑」本件起訴書附表A5-1-128認定謝昆爐最後販賣行 為是99年5月5日，係在前開99年10月11日「Sibutramine」 成分藥物公告回收之前，以及前開藥證廢止前，又本件扣案 如附表一、二、三所示藥物係其他廠商於藥證廢止前製造， 並非謝昆爐製造，亦非藥事法第20條第1款偽藥，又無證據 證明謝昆爐事後再度輸入禁藥，亦無同法第22條第1項第2款 之適用，請諭知無罪判決等語。
㈡、扣案如附表一、二、三所示之膠囊核屬未經核准擅自輸入之 藥品：
⒈按藥事法就藥品以及禁藥之規定分別以該法第6 條規定「本 法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於 中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定 之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款， 但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其 他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製 前三款所列之藥品。」等語、同法第22條第1 條第1 項規定 ：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。 但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此 限。」等語，此處「核准」自係指依修正前同法第39條取得 藥品許可證者，而非食品輸入許可，併此敘明。另按「類緣 物」為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物， 其分子主結構與該藥品極類似。鑑於該副產物藥理作用皆可 顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥品列管。 ⒉查如附表一、二、三所示膠囊中，分別檢出含有「Piperide nafil 」、「N-Desmethylsibutramine」成分等節，有附表 一、二、三所示頁數之法務部調查局鑑定書、行政院衛生署 食品藥物管理局檢驗報告書附卷可稽。又前開2 成分之前者 為「Vardenafil」之類緣物，對PDE5具有抑制作用，後者為 「Sibutramin」之類緣物，對5HTreuptake 及NAreuptake具 有抑制作用，上述該等成分均可顯著影響人體之生理功能， 符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身體結構及生理機 能之藥品」規定定義之「藥品」，雖未經中央衛生主管機關 明令公告為毒害藥品，並非藥事法第22條第1 項第1 款定義 之禁藥，然仍應依藥品列管，其製造或輸入，須依修正前藥 事法第39條規定向行政院衛生署申請查驗登記，並經發給藥 品許可證後，始得為之等情，亦經主管機關行政院衛生署食



品藥物管理局99年9 月6 日FDA 藥字第0000000000號函暨所 附就該等成分是否應依藥品管理判定結果說明表（偵6626號 卷一第161 至165 頁反面）、衛生福利部食品藥物管理署 103 年2 月18日FDA 藥字第0000000000號函覆釋明綦詳（原 審卷㈢第120至129頁）。且查扣案如附表一、二、三所示「 V-886 」、「Show」及「速羚」等膠囊係謝昆爐前於95年、 96年間以「食品」名義自加拿大進口，其輸入行為業經判處 過失輸入禁藥罪確定等情，業認定如前，是如附表一、二、 三所示扣案膠囊均屬未依修正前藥事法第39條第1 項規定申 請查驗登記及領得「藥品」許可證，即擅自輸入國內者甚明 ，核與前揭藥事法第22條第1 項第2 款規定相符，準此，如 附表一、二、三所示扣案膠囊自均應認定為該條款規定之禁 藥。
⒊至謝昆爐固一度於原審準備程序中供稱扣案外觀綠色蓋灰白 色底，內裝褐色粉末，其上沒有「Show」之文字之膠囊（扣 押物送驗之編號A3-1）並非其於前案輸入之「新女仕New Lady Show 」膠囊，而係其於98年3 月12日經搜索查獲後， 向加拿大廠商抱怨，從加拿大廠商新進口的另一批產品等語 （原審卷㈠第150 至151 頁、卷㈢第4 頁反面至5 頁），惟 其自承此次輸入亦是以食品執照輸入等語（原審卷㈠第150 頁），足見不論輸入時間為何，上開爭執之「Show」扣案膠 囊仍屬未經核准取得藥品許可證而擅自輸入之藥品，不影響 前開禁藥之認定，況此辯解未見謝昆爐提出證據供本院調查 證實，無從採認。
⒋按藥事法第22條第1 項第2 款所稱「未經核准擅自輸入之藥 品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中 央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言 ；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成 分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料 或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並 繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造或輸入」。因此，藥品是否曾由中央 衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法 併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否 相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證查 驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入 相同品名或相同、類似成分之藥品，均非藥事法第22條第1 項第2 款所指之禁藥。換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥 品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸 入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第6 條之規定認



非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核 准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依 同法第82條、第83條之規定處罰（最高法院91年度台上字第 108 號判決意旨參照）。查於99年9 月6 日以行政院衛生署 核准含有「Sibutramin」成分之藥品許可證共17張，核准含 「Vardenafil」成分之藥品許可證共3 張等情，有行政院衛 生署食品藥物管理局99年9 月6 日FDA 藥字第0000000000號 函暨所附該署曾核准含有上開成分藥品許可證附表存卷可參 （偵6626號卷一第161 至165 頁反面），經一一核對該函附 表所示「Sibutramin」成分之藥品許可證與「Vardenafil」 成分之藥品許可證，已未見與謝昆爐於95、96年間所輸入「 V-886 CAPSULES」（中文名稱為「八百樂膠囊狀食品」或「 雄八八」）、「速羚膠囊食品（SSLIM）」、「新女仕New Lady Show 」等品名相同者，遑論其中有何成分、規格、性 能、製法併同標籤、仿單及樣品與本件扣案物完全相同者， 揆諸前開法規及說明，自不能認為中央衛生主管機關已經許 可輸入本件扣案「V- 886 CAPSULES 」（中文名稱為「八百 樂膠囊狀食品」或「雄八八」）、「速羚膠囊食品（SSLIM ）」、「新女仕New Lady Show 」等藥品，辯護意旨②徒執 曾有其他廠商經核准含「Sibutramin」成分藥品「樂消脂膠 囊15毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」等藥品許可證，該2 許 可證於99年10月11日以前未經公告廢止，故謝昆爐輸入本件 扣案含「Sibutramin」類緣物成分之「Show」、「速羚」膠 囊亦屬合法，並非禁藥、偽藥云云，容有誤會，並無理由。㈢、扣押物編號D02之查獲地點：
再查，臺灣板橋地方法院於99年11月2 日核發與法務部調查 局臺北縣調查站（現改制為新北市調查處）之99年度聲搜字 第2702號搜索票，有關美加美公司部分搜索範圍之處所地址 僅記載該公司登記地址「臺北縣００市○○街000號」，以 及該公司實際營業地址「臺北縣００市○○路0段000○0號4 樓」2址，且依99年11月3日搜索扣押筆錄之記載，調查官到 場搜索，於上午9時35分至11時53分許，僅在前開4樓之地址 搜索，係於11時54分以後始另至謝昆爐指為介禾公司堆放回 收廢棄藥品處所之「臺北縣００市○○路0段000○00號7樓 」搜索，搜索扣押筆錄並載明該日9時35分進入時先由李淑 芳陪同，謝昆爐係於同日上午11時30分許始到場陪同搜索等 語（臺灣板橋地方法院99年度聲搜字第2702號影卷第76頁） ，本件如附表一所示扣案「V-886」膠囊（扣押物編號D02） 係記載於「臺北縣００市○○路0段000○0號4樓」扣得，謝



昆爐並於該扣押物品目錄表簽名確認，而於「臺北縣００市 ○○路0段000○00號7樓」係記載扣得「綠黃色膠囊5包」， 由李淑芳於「所有人/持有人/保管人」欄簽名等情，業經本 院核閱臺灣板橋地方法院99年度聲搜字第2702號影印卷無訛 ；又就附表一所示扣案「V-886」膠囊（扣押物編號D02）係 於臺北縣００市○○路0段000○0號4樓扣得乙節，證人即被 告妻子李淑芳於調查局詢問時並無異議，有99年11月3日調 詢筆錄在卷可按（偵6626號卷一第82頁反面），核與前開搜 索扣押筆錄記載相符；原審復勘驗前開單位於99年11月3日 上午9時39分許至11時37分許止，在臺北縣００市○○路0段 000○0號4樓即美加美公司實際營業處所搜索之錄影畫面， 於早上10時07分至10時08分：調查官稱：「『雄八八』在這 邊」，李淑芳即稱：「那個是要丟掉的，那不是『雄八八』 ，那是要丟掉的，退貨的。」調查官問：「丟掉的，那你放 這邊幹嘛？」李淑芳：「退貨的，因為我這幾天在整理退貨 啊，這裡在整理退貨就是要丟的啊。」調查官：「這誰訂的 ？」某員工回答：「老闆。」在多位調查官同時對話約6秒 後，李淑芳始另稱：「那是退貨的，7樓那邊有些是退貨的 。」調查官：「還有7樓，那邊等一下。」調查官：「等一 下再過去7樓看，這邊先看，等一下再一起去看。」李淑芳 ：「這個是退貨的。」等語，錄影畫面標示時間於同日「10 ：17：17AM」左右，調查官間仍相互討論，是否可以調查7 樓，因沒有搜索票等語等情，經原審勘驗明確，有勘驗筆錄 附卷可稽（原審卷㈢第64頁反面至65頁反面），堪見調查官 於是日上午10時7分許，起獲附表一所示「V-886」膠囊時， 人員確實還在搜索票所載4樓地址，尚未至臺北縣００市○ ○路0段000○00號7樓搜索，於上午10時17分許始在討論可 否到7樓搜索調查。前開搜索錄影所顯示本件附表一所示「 V- 886」膠囊於美加美公司扣案情形，與上揭搜索扣押筆錄 之記載、李淑芳之調詢供述勾稽相合，堪認附表一所示「 V-886」確實於臺北縣００市○○路0段000○0號4樓之美加 美公司營業地址查獲，謝昆爐辯稱附表一所示「V-886」係 於臺北縣００市○○路0段000○00號7樓查獲回收待丟棄之 物云云，與客觀事證相悖，自不可採。至於證人黃永清於本 院審理時雖結證稱：謝昆爐有委託其到建華新村那裡作過清 理工作，謝昆爐有告知要其將謝昆爐指示不要之藥品清理丟 棄等語，惟黃永清亦證稱：其有到那裡作過2、3次清理工作 ，但時間與樓層已不記得等語（本院卷第132頁反面至136頁 ），且謝昆爐於本院審理時亦稱：黃永清係在7樓工作等語 （本院卷第102頁反面），而本件查扣之物品係在前開4樓之



地址查獲，是黃永清之證詞尚無法證明如附表一所示之藥物 係屬要丟棄之物品。又如附表一所示之藥物，經本院受命法 官勘驗結果為「共有4片，每片是6粒裝。每片均係錫箔包裝 （無外包裝盒）。其中一片只剩5粒，其中有三格已被壓破 ，顯示出藥粒。其餘三片均6粒，其中一片完整，另一片有 兩格被壓破，顯示出藥粒；另一片有三格被壓破，但未露出 藥粒」（本院卷第101頁反面），其包裝雖有部分破損，惟 為何會有破損，原因不明，但謝雅喻有自介禾公司或承接介 禾公司庫存之美加美公司取得「V-886」，且「V-886」有在 「介新大藥局」、「介好大藥局」販售，此業經許申霖於調 詢、偵訊時及賴書城於原審時坦承不諱（偵6626號卷一第87 頁反面，偵6626號卷二第215頁，原審卷㈣第20頁），則謝 昆爐有經由上開藥局販賣「V-886」已臻明確，上開查扣之 置於美加美公司之庫存藥品，雖有部分破損，亦不能作為有 利謝昆爐之認定，均附此敘明。
㈣、謝昆爐就謝雅喻於98年3 月13日以後明知而販賣禁藥犯行是 否有犯意聯絡及行為分擔：
⒈謝昆爐前於98年3 月12日遭查獲後，法務部調查局已提示「 Show」膠囊檢出西藥成分之檢驗報告供謝昆爐觀覽等情，有 98年3 月12日調詢筆錄在卷可按（偵6626號卷一第24頁反面