臺灣高等法院刑事判決 103年度重上更(三)字第43號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林譽倉（原名林光銘）
選任辯護人 盧國勳律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院93年度訴字第100 號，中華民國97年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第18126 號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次撤銷發回更審（103
年度台上字第3494號），本院判決如下：
主 文
原判決關於林譽倉有罪部分撤銷。
林譽倉連續公務員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑玖年玖月，褫奪公權陸年。所得之財物新臺幣柒佰壹拾萬元應予追繳，並發還予被害人徐仲祥之全體繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、林譽倉（原名林光銘）於民國62年2 月1 日擔任新北市中和 區（即改制前臺北縣中和市）公所村幹事，65年6 月30日調 至新北市政府（即改制前臺北縣政府）社會課任科員，71年 9 月任社會局社會行政課課長，78年7 月調任社會局專員， 80年4 月調任法制室專員，85年4 月23日調任行政院消費者 保護委員會（下稱行政院消保會）消費者保護官（下稱消保 官），為依據法令從事公務之人員。緣新北市政府社會行政 課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善管理事項」等工 作，而林譽倉於71年9 月至78年7 月間，因擔任新北市政府 （即改制前臺北縣政府）社會局社會課長，有主管殯葬、墓 園之權責。林譽倉前已認識徐仲祥，嗣徐仲祥有意從事殯葬 業，雙方因而熟識，徐仲祥並於76年間經臺灣省政府核准設 置「私立頂福花園公墓」，78年間，經同意變更名稱為「私 立林口頂福陵園」，再於89年6 月成立頂福陵園企業社，並 擔任該墓園之負責人，後於91年12月19日改制為頂福陵園事 業股份有限公司（下稱頂福陵園）。而林譽倉於徐仲祥經營 前開殯葬事業期間，協助徐仲祥處理土地產權、使用執照及 稅務事宜，因而獲得徐仲祥信任。嗣於91年間，林譽倉雖知 其所任職之行政院消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管 機關，固不具處理消費爭議權限，惟行政院消保會具有研擬 、審議及監督協調各部會局署與地方政府之權，且若消費者 因購買墓位、塔位衍生糾紛而向行政院消保會申訴，該會有 轉請主管機關內政部或爭議發生地之直轄市、縣市政府處理
之權限。遂意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其行政院 消保會消保官之身分，衍生得以向對於行政院消保會之執掌 權限劃分認識不清之徐仲祥宣稱其可處理頂福陵園墓地、塔 位之消費爭議之機會，及其曾在社會局任職，與農業局、工 務局熟識，且現為行政院消保會消保官掌有監督、協調各部 會局署與地方政府之權，可就頂福陵園遭議員關注之超挖、 地目不符等事項向農業局、工務局人員說項，使徐仲祥陷於 錯誤，誤認林譽倉有處理消費糾紛之權限，並能疏通相關行 政機關人員，而同意支付款項予林譽倉以處理上開事宜。林 譽倉遂向不知情之妻彭貴雲及其姻親林月華借得銀行帳戶， 並陸續指示徐仲祥將款項匯入彭貴雲、林月華帳戶內，徐仲 祥遂央請會計吳碧蓮匯款或由其開立支票，於下列時間，交 付以下款項予林譽倉：⑴於91年7 月26日交付新臺幣（下同 ）100 萬元，其中50萬元匯入林月華合作金庫銀行土城分行 帳號0000000000000 號帳戶，另50萬元匯入彭貴雲世華聯合 商業銀行板橋分行000000000000號帳戶；⑵於92年1 月3 日 交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶； ⑶於同年1 月8 日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、 彭貴雲前開帳戶；⑷於同年1 月27日交付100 萬元，各以50 萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑸於同年1 月28日交付 100 萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑹於 同年3 月11日交付50萬元，由徐仲祥開立臺灣土地銀行臺北 分行發票日為92年3 月11日、票面金額50萬元，票號AI0000 000 號支票1 張，由頂福陵園司機沈問轉交予林譽倉，林譽 倉再存入其妻彭素雲臺北縣○○地區○○○號000000000000 00號帳戶。⑺於同年3 月11日另交付120 萬元，由徐仲祥開 立土地銀行臺北分行發票日均為92年3 月11日、票面金額均 為50萬元，票號AI0000000號、AI0000000號支票各1 張及票 面金額20萬元、票號AI0000000號支票1張，亦由沈問轉交予 林譽倉。林譽倉於收受上揭⑺所示3 張支票後，將之交予不 知情之劉秋妍（原名劉冠宜，被訴本件違反貪污治罪條例及 洗錢防制法等案件，均經判處無罪確定）代為提示，劉秋妍 遂將上開支票存入其名下中國國際商業銀行土城分行000000 00000 號帳戶內，俟該等支票兌現入帳，劉秋妍再接續於92 年3月18日及同年月25 日分以50萬元、70萬元匯入林譽倉名 下上海商業銀行板橋分行00000000000000號帳戶內，林譽倉 總計向徐仲祥詐得710萬元之財物。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
㈠檢察官起訴被告將徐仲祥出資所購新北市○○區○○路○段 000 號3 樓之1 號房地以950 萬售予黃婉玲，並將該950 萬 元侵占入己，因認被告林光銘涉犯刑法第335 條第1 項之侵 占罪嫌部分，經本院前審判決被告此部分無罪，檢察官並未 提起上訴而告確定，故此部分不在本院審理範圍。 ㈡檢察官起訴被告為掩飾隱匿自己利用權勢假借事端勒索徐仲 祥所得之財物，向不知情之林月華、彭貴雲借用銀行帳戶， 再指示徐仲祥將合計540 萬匯入其指定帳戶，另將㈠徐仲祥 所開立土地銀行台北分行發票日為92年3 月11日、面額50萬 元（票號為AI0000000 號）之支票，存入其妻彭素雲設於中 和區農會帳號00000000000000號帳戶。㈡徐仲祥所交付面額 均為50萬元（票號為AI0000000 、AI0000000 號）之支票2 張及面額20萬元（票號AI0000000 號）之支票交予不知情之 劉秋妍存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳號0000 0000000 號帳戶內，俟該等支票兌現入帳，再由劉秋妍於92 年3 月18日及同年月25日將款項分為50萬元及70萬元，接續 匯入林光銘設於上海商業銀行板橋分行帳號00000000000000 號之帳戶。因認被告此部分另涉犯修正前洗錢防制法第9 條 第1 項、第2 條第1 款之洗錢罪嫌（嗣第9 條第1 項修正後 ，變更為洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪）部分，經本院 前審判決被告此部分無罪，而檢察官上訴後，經最高法院以 103 年度臺上字第3494號判決駁回上訴而告確定，故此部分 不在本院審理範圍。
二、證據能力
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告及其辯護人辯 稱：被告於92年7 月31日調查局詢問時精神狀況不佳，且調 查員態度不佳、以強暴、脅迫及不正方法取供，使被告心生 恐懼，且提示偽造、變造之錄影譯文及以錯誤資訊誤導被告 為不完全陳述云云。然經本院前審於102 年8 月22日、同年 9 月26日、同年10月17日、同年11月7 日、同年11月21日勘 驗被告前開調查局訊問過程，有上開5 次勘驗筆錄在卷可按 （見本院更㈡卷一第314 頁背面至315 頁、本院更㈡卷二第 41頁背面至42頁、第134 頁背面至135 頁、第166 頁背面至 167 頁、第172 頁背面至173 頁），依勘驗結果可知並無被 告所稱其受詢問時精神狀況不佳，或調查員態度不佳、以強 暴、脅迫及不正方法取供，使被告心生恐懼之情形，且被告
接受詢問時，其所委任之律師王建中全程陪同坐在其後方， 殊難想像調查員於辯護人在場之情形下，尚能以強暴、脅迫 及不正方法取供，而被告委任之律師竟毫無反應，況被告於 受詢時，多次自行離開座位或自行取水飲用，於中間休息及 筆錄製作完成，被告尚未過目筆錄內容前之休息時間，且分 別與調查員閒聊幾句，矧筆錄製作完成後，單單被告閱覽筆 錄及請調查員更正筆錄內容之時間即耗時1 小時12分之久， 調查員並依被告所言依序更正筆錄有誤部分，負責詢問之調 查員並特別交待負責打字之調查員「改完照他意思改」，益 徵被告於前開詢問過程所為供述並無不法取供之情。故被告 及其辯護人所稱調查員態度不佳、不正詢問一節，即與事證 不符，要無可採。至被告及其辯護人辯稱調查員提示偽造、 變造之錄影譯文及以錯誤資訊誤導（當時已有面額千元紙鈔 ，調查員卻稱並無千元面額紙鈔）云云。然提問者之設問或 前提縱使有誤，被告仍可依其所知判斷、回覆，甚或反駁， 實無必要隨詢問者所言起舞，尚難據此推論被告有何遭受不 正取供之情。況中央銀行雖於69年2 月25日已發行面額千元 紙鈔，然於70年底時，流通在外之千元紙鈔僅4861萬張，於 102 年8 月底時，流通在外之千元紙鈔始約118407萬張一節 ，有中央銀行發行局102 年9 月6 日台央發字第0000000000 號函、該局同年月13日台央發字第0000000000號函在卷可參 （見本院更㈡卷二、第5 頁、第7 頁）。可見70年間市面千 元紙鈔數量僅約102 年間流通量之百分之4 ，當時千元紙鈔 確不普遍，調查員因而誤認70年間並無千元紙鈔，尚非悖理 ，而縱被告亦因而有所混淆，亦僅屬證明力範疇，不影響其 證據能力之適格，被告前開於調查局詢問時之供述，仍有證 據能力。
㈡我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以 作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於 審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。又傳聞排除法則中所 謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實 爭點（issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的 僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility）， 旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立， 則無此排除法則之適用。是被告及其辯護人雖主張證人徐仲 祥於92年6 月18日、同年7 月31日於調查局詢問時證述；證 人劉璟儀於92年6 月19日、同年7 月18日於調查局詢問時證
述；證人吳碧蓮於92年6 月19日於調查局詢問時證述；證人 羅彩紅於92年6 月19日於調查局詢問時；證人沈問於92年6 月19日、同年7 月18於調查局詢問時證述；證人林慶華於92 年8 月8 日於調查局訊問之證述及通訊監察譯文均無證據能 力，然本院並未以前開證據作為認定被告犯罪事實之依據， 自無論述其證據能力之必要，惟仍可以之作為彈劾證據。 ㈢按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，又 被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據 ：1.死亡者。2.身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，刑事訴 訟法第159 條之1 、第159 條之3 第1 、2 款分別定有明文 。蓋被告以外之人於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法 官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日 或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用 性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據 。再被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之 陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等多未作具結， 所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依刑事訴訟法第 228 條第2 項，法院組織法第66條之3 第1 項第2 款之規定 ，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人 、被告、證人或鑑定人之權限；第229 條至第231 條之1 亦 規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及 蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能 力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法 警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且 為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實 上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格， 即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞法則， 實務上所可能發生蒐證困難之問題，因而承認於刑事訴訟法 第159 條之3 所列各款情形之審判外之陳述，得採為證據。 查證人徐仲祥於93年4 月12日原審審理中所為之證述，係於 本案審理過程中，就本案待證事項於法官面前所為證述，與 刑事訴訟法第159 條之1 所定證人於審判外向法官所為之陳 述，均屬在法官面前之陳述，故足以擔保證人徐仲祥前開審 判中所為任意陳述之信用性。況依同法第159 條之3 第1 、 2 項規定，證人死亡前於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，縱未具結，然若該等證述係在可信之 特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審 判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍肯認其
有證據能力。本案證人徐仲祥死亡前於本案原審審理中所為 證言，其證述信用性足堪認定，已如前述，且證人徐仲祥係 就被告本案犯罪所為證述，自屬證明犯罪事實之存否所必要 ，相較前述認證人於此情況下於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述有證據能力，舉重明輕，證人徐 仲祥於原審審理時之證述有證據能力甚明。被告及其辯護人 以證人徐仲祥於原審審理時證述未經渠等交互詰問，無證據 能力云云。惟原審就證人徐仲祥該次證述本即進行交互詰問 程序，且檢察官及辯護人當庭議定由檢察官為主詰問，辯護 人反詰問，而後檢察官進行交互詰問，嗣因證人徐仲祥身體 不適以致中斷主詰問等情，有原審93年4 月12日審判筆錄在 卷可稽（見原審卷二第95至109 頁），而後被告之辯護人探 視徐仲祥身體狀況後，於原審94年4 月8 日審理時表示同意 暫不進行詰問，嗣徐仲祥情況好轉再為詰問，然徐仲祥於同 年5 月20日死亡，以致無法到庭為證等情，有原審94年4 月 8 日審判筆錄、徐仲祥死亡證明書在卷可稽（見原審卷二第 38頁背面、第180 頁）。故證人徐仲祥於原審審理時之證述 本循交互詰問程序進行，係因證人身體狀況不佳以致中斷程 序，被告及辯護人辯稱證人徐仲祥該次證述未行交互詰問程 序云云，顯與事證未盡相符。且證人徐仲祥前開審判中所為 證述應認有證據能力，論述如前，被告及辯護人否認其證據 能力云云，要無可採。
㈣按私人就其因犯罪而被害之情事，自行或委託他人從事類似 任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違 法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性 者，自可為證據（最高法院101 年臺上字第5182號判決意旨 參照）。卷附92年6 月3 日及同年月30日錄影內容（即附件 所示譯文），係私人即徐仲祥為蒐集所認被告犯行，自行所 為錄影之取證行為，並非由公務員製作，自無所謂法定程序 可以遵循，故被告所稱設計陷害、違反通訊保障監察法、警 察職權行使法云云，自屬無據。又前開錄影內容，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定，無法判斷有無剪接變造一節，有 該局95年3 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（ 見原審卷七第56頁），再前開錄影內容，業經原審勘驗比對 告訴人於94年7 月8 日刑事陳報狀所附譯文對照表，經檢察 官、被告及其辯護人確認除該次勘驗更正部分，其餘內容即 以告訴人94年7 月8 日刑事陳報狀所附譯文為據一節，有原 審95年4 月28日勘驗筆錄、告訴人94年7 月8 刑事陳報狀檢 附之譯文在卷可按（見原審卷五第116 至119 頁、原審卷七 第232 至285 頁），是被告及其辯護人業已確認前開92年6
月3 日及同年月30日錄影內容無訛，是前開錄影內容自有證 據能力。被告並未具體指明或提出事證證明前開錄影內容何 處有何變造情形，其空言泛稱其認前開錄影內容經過剪輯云 云，自無可採。
㈤被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。除前述證據外，本案以下所引供述證據，檢察官 、被告及其辯護人同意做為證據（見本院卷一第68至95頁） ，且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證 據之證據能力聲明異議（見本院卷二第33至51頁），本院審 酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情 形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法 自有證據能力。
貳、認定事實之依據：
一、被告於62年2 月1 日擔任新北市中和區公所村幹事，65年6 月30日調至新北市政府社會課任科員，71年9 月任社會局社 會行政課課長，78年7 月調任社會局專員，80年4 月調任法 制室專員，85年4 月23日調任行政院消保會消保官。又新北 市政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善 管理事項」等工作，而被告於71年9 月至78年7 月間，因擔 任新北市政府社會局社會課長，有主管殯葬、墓園之權責。 林譽倉前已認識徐仲祥，嗣徐仲祥有意從事殯葬業，雙方因 而熟識，徐仲祥並於76年間經臺灣省政府核准設置「私立頂 福花園公墓」，78年間，經同意變更名稱為「私立林口頂福 陵園」，再於89年6 月成立頂福陵園企業社，並擔任該墓園 之負責人，後於91年12月19日改制為頂福陵園事業股份有限 公司。而林譽倉於徐仲祥經營前開殯葬事業期間，協助徐仲 祥處理土地產權、使用執照及稅務事宜，因而獲得徐仲祥信 任。徐仲祥復央請會計吳碧蓮匯款或由其開立支票，於下列 時間，交付以下款項予被告：⑴於91年7 月26日交付100 萬 元，其中50萬元匯入林月華合作金庫銀行土城分行帳號0000 000000000 號帳戶，另50萬元匯入彭貴雲世華聯合商業銀行 板橋分行000000000000號帳戶；⑵於92年1 月3 日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑶於同年
1 月8 日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前 開帳戶；⑷於同年1 月27日交付100 萬元，各以50萬元匯入 林月華、彭貴雲前開帳戶；⑸於同年1 月28日交付100 萬元 ，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑹於同年3 月 11日交付50萬元，由徐仲祥開立臺灣土地銀行臺北分行發票 日為92年3 月11日、票面金額50萬元，票號AI0000000 號支 票1 張，由頂福陵園司機沈問轉交予被告，被告再存入其妻 彭素雲臺北縣○○地區○○○號00000000000000號帳戶。⑺ 於同年3 月11日另交付120 萬元，由徐仲祥開立土地銀行臺 北分行發票日均為92年3 月11日、票面金額均為50萬元，票 號AI0000000 號、AI0000000 號支票各1 張及票面金額20萬 元、票號AI0000000 號支票1 張，亦由沈問轉交予被告。被 告於收受上揭⑺所示3 張支票後，將之交予劉秋妍代為提示 ，劉秋妍遂將上開支票存入其名下中國國際商業銀行土城分 行00000000000 號帳戶內，俟該等支票兌現入帳，劉秋妍再 接續於92年3 月18日及同年月25日分以50萬元、70萬元匯入 被告名下上海商業銀行板橋分行00000000000000號帳戶內， 被告總計取得徐仲祥交付710 萬元等情，業據被告於檢察官 偵查中、本院前審及本院審理時供陳在卷（見他字卷第236 至237 頁、本院更㈡卷一第122 頁、本院更㈡卷二第226 頁 背面至227 頁、本院卷一第52頁背面至53頁）。二、下列事證可佐被告前開供述與事實相符，此部分事實堪予認 定：
㈠被告於62年2 月1 日擔任新北市中和區公所村幹事，65年6 月30日調任新北市政府社會課科員，71年9 月調任社會局社 會行政課課長，78年7 月調任社會局專員，80年4 月調任法 制室專員，85年4 月23日調任消保會消保官一節，有新北市 政府93年7 月27日北府民殯字第0000000000號函、行政院人 事行政局97年3 月5 日局資字第0000000000號函所檢附被告 擔任公職之經歷資料在卷可參（見原審卷三第63頁、原審卷 十一第133 至135 頁）。故被告為依法令執行公務之公務員 一節，首堪認定。
㈡證人沈問於原審審理時證稱：伊自78、79年間起擔任徐仲祥 之司機，伊於假日、星期日均至頂福陵園公司或工地時，會 見到被告，故伊認識被告。徐仲祥曾指示伊送支票予被告， 徐仲祥並未告知伊支票用途，伊均係駕車至行政院天津街側 門交予被告等語（見原審卷三第96至98頁、第100 至102 頁 ）。證人吳碧蓮於原審審理時證稱：88至92年間，伊為頂福 陵園會計，被告常來找徐仲祥，故伊認識被告，他字卷第11 至12頁所示世華聯合商業銀行（下稱世華商銀）送金簿存根
、合作金庫銀行（下稱合作金庫）存款憑條係伊依徐仲祥指 示將款項存入彭貴雲及林月華帳戶。伊亦依徐仲祥指示開立 他字卷第71至75頁、第86頁所示發票日均為92年3月11 日、 票面金額50萬元2張、20萬元2張之支票，伊另依徐仲祥指示 為他字卷第9頁背面所言之14筆匯款等語（見原審卷二第147 至148頁、第153頁、第155頁、第172頁）。復有合作金庫91 年7月26日、92年1月3日、8日、27日、28日戶名林月華之存 款憑條（見偵字21349號卷第83至84 頁）、合作金庫土城分 行92年6月30日合金土城字第0000000000 號函附林月華帳戶 交易明細表（見偵字21349號卷第119至120 頁）、世華商銀 91年7月26日、92年1月3日、8日、27日、28日戶名彭貴雲送 金簿存根（見偵字21349號卷第81至82 頁）、世華商銀板橋 分行92年7月4日（92）世板橋字第179 號函附彭貴雲帳戶存 款明細資料（見偵字21349 號卷第121至122頁）、中國國際 商業銀行（下稱中國商銀）土城分行92年6月20 日（92）中 銀土城字第062 號函附劉秋妍帳戶開戶資料、存提明細資料 、票號AI0000000號（票面金額50萬元）、票號AI0000000號 （票面金額50萬元）、票號AI0000000 號（票面金額20萬元 ）支票影本（見偵字21349號卷第123至131 頁）、中國商銀 土城分行92年7月17日（92）中銀土城字第068號函檢附劉秋 妍帳戶匯款交易原始資料（見偵字21349 號卷第132至138頁 ）、新北市中和地區農會92年6月25日北縣○○○○○00000 000號函附彭素雲帳戶交易明細表、票號AI0000000號（票面 金額50 萬元）支票影本（見偵字21349號卷第116至118頁） 在卷可參。由此可佐被告供述收受徐仲祥交付之710 萬元一 情並非子虛。
三、證人劉璟儀於原審審理時證稱：伊於89年6 月間認識徐仲祥 ，徐仲祥邀伊至頂福陵園工作，伊於同年7 月與徐仲祥結婚 ，每日與徐仲祥同至頂福陵園上班，伊認識被告時，被告為 消保會消保官，但被告之前在新北市政府社會局經辦墓園業 務，徐仲祥因此認識被告，因被告稱曾在社會局任職，故與 農業局、工務局人員熟識，若農業局、工務局人員來找墓園 麻煩，被告可以擺平，以及曾有客戶對公司銷售之塔位、墓 地有意見，而至被告處投訴，被告亦可擺平，頂福陵園並無 違法，但被告常向徐仲祥以墓園地目不符、超挖、縣議會議 員注意前開問題等名目，要徐仲祥交付款項讓其擺平農業局 、工務局，被告稱其為公務員，不便將金錢匯至其帳戶，便 交付記載林月華、彭貴雲姓名、帳號之字條予徐仲祥，稱以 前開二帳戶放置款項，徐仲祥便將上開字條交予會計，故於 91年7 月26日匯款100 萬元、92年1 月3 日匯款120 萬元、
同年1 月8 日匯款120 萬元、同年1 月27日匯款100 萬元、 同年1 月28日匯款100 萬元至林月華、彭貴雲帳戶，前開款 項金額均係被告指定，被告又向徐仲祥稱農業局長要50萬， 農業局要辦旅遊，要其出錢贊助，徐仲祥之前均係匯款，但 被告後來要錢太密集，徐仲祥受不了，故於92年3 月11日以 開立4 張支票方式交付，徐仲祥要看看被告交予何人兌現等 語（見原審卷二第187 至188 頁、第190 至191 頁、第197 至198 頁）。證人羅彩紅於原審審理時證稱：伊在91年1 月 至92年12月間擔任徐仲祥全天候看護，不論徐仲祥在家或前 往公司，伊均24小時隨從在旁，伊認識被告，被告會至徐仲 祥住處及公司找徐仲祥，伊曾見過徐仲祥要公司會計吳碧蓮 開立支票，沈問送予被告，徐仲祥92年生日當日，被告來找 徐仲祥，向徐仲祥提到頂福陵園有超挖、使用不符之情形， 此事為農業局主管，被告稱會去處理等語（見原審卷三第5 至8 頁、第10頁）。證人沈問於原審審理時證稱：伊自78、 79年間起為徐仲祥司機，於星期日及假日時，伊時常同時載 送徐仲祥與被告，曾在車上聽聞被告向徐仲祥提及社會局、 環保局來找頂福陵園麻煩，被告稱其可找朋友處理等語（見 原審卷三第97頁、第108 至109 頁）。比對證人劉璟儀前開 證述被告以頂福陵園有地目不符、超挖等問題，須以金錢處 理農業局、工務局為由，向徐仲祥索取款項等情，有證人羅 彩紅證述被告向徐仲祥提及頂福陵園有超挖、使用不符情形 ，其可處理等語，及證人沈問證述被告向徐仲祥提及其可處 理頂福陵園於社會局、環保局方面問題等語，可佐其實。再 卷附92年6 月3 日、同年月30日之錄影光碟，確有附件所示 對話內容一節，業經檢察官、被告及其辯護人於原審審理時 確認在卷（見原審卷七第117 至119 頁、原審卷五第232 頁 、第240 至257 、第267 至284 頁），觀諸前揭對話中，徐 仲祥提及臺北縣一語，並詢問被告「不是跟他們已經擺平了 嗎？不是弄好了嗎？不要找我們麻煩？」，被告先予肯認， 然旋提及議員詢問以致無法結案，徐仲祥表示此為老問題， 被告答以問題仍然存在，其會處理等語，且被告於徐仲祥表 示渠等所談僅係小CASE時，被告即稱並非小CASE，宣稱「他 們一直搞我們，就說超挖、超挖、超挖. . . 他們一直在搞 我們超挖、超挖、超挖. . . 他們把它對出來，我們有十幾 筆土地沒有在核准範圍裡面. . . 」，又於徐仲祥質疑墓地 業經核准有何不法時，向徐仲祥表示林地雖可作墓地使用， 但要申請擴充，核准後辦理申請變更編定，但因土地上有一 百餘個墓地業已出售，頂福陵園欲取得墓地買主同意十分困 難等情（見原審卷五第241 至285 頁）。由此可知，被告向
徐仲祥凸顯渠等面臨土地超挖、申請變更編定地目問題，且 強調該等問題非同小可，其之前已為徐仲祥「擺平」新北市 （即對話中臺北縣），然現仍有議員關切，其尚須處理。前 開情節益佐證人劉璟儀前開證述被告以頂福陵園超挖等問題 ，向徐仲祥索款等情信實有據。故徐仲祥係因被告所稱其為 徐仲祥處理頂福陵園之土地超挖、地目變更、他人購買頂福 陵園墓地可能產生之消費糾紛，而打點相關機關，因而支付 前開710 萬元至明。另證人徐仲祥於原審審理時證稱：「（ 問：被告去擔任消保官之後，有無告知你，你的墓園有違法 超挖、濫墾山坡地的情形？）沒有，他把他的岳母放在我那 邊，錢照收」、「（問：請你針對我上面的問題回答？）天 天有，常常有，他會找個道理來跟我要錢」、「（問：請針 對上面的問題回答？）沒有，他作他的消保官，跟我沒有關 係」等語（見原審卷二第101 至102 頁），所述反覆不一， 然證人徐仲祥證稱被告會找理由向其索款一節，有上述證人 劉璟儀、羅彩紅、沈問之證述及附件所示對話譯文可資佐證 ，可認信實。至證人徐仲祥證述被告未告知墓園超挖、濫墾 山坡地云云，與前開證人證述及對話譯文不符，難認信實， 亦不足據此為被告有利認定，併予敘明。
四、新北市政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之 改善管理事項」等工作，而被告於71年至85年間，先後擔任 新北市政府社會局社會行政專員、課長，固有主管殯葬、墓 園之權責，惟被告自85年4 月23日後即轉任消保會消保官， 即未再支援新北市政府辦理任何公務等情，有新北市政府97 年3 月3 日北府人二字第0000000000號函在卷可按（見原審 卷十一第127 頁）。又消保會為消費者保護基本政策之研擬 、審議及監督協調各部會局署與地方政府之機關，消保會非 為受理消費爭議申訴案件之主管機關，故有關消費者因購買 墓位、塔位而衍生糾紛，並以郵遞、電子郵件等方式向消保 會提出申訴者，消保會會將相關申訴案件轉請主管機關內政 部或爭議發生地之直轄市、縣（市）政府依法妥處等情，有 消保會94年3 月3 日消保督字第0000000000號函在卷可稽（ 見原審卷五第1 至2 頁）。故被告於91年間收受徐仲祥交付 前開款項時，已非負責殯葬、墓園業務之新北市政府社會行 政課科員或課長，自無管理殯葬、墓園之權限，首堪辨明。 再被告當時為行政院消保會消保官，而依前開函文可知，行 政院消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，固不具 處理消費爭議權限，惟行政院消保會具有研擬、審議及監督 協調各部會局署與地方政府之權，且若消費者因購買墓位、 塔位衍生糾紛而向行政院消保會申訴，該會有轉請主管機關
內政部或爭議發生地之直轄市、縣市政府處理之權限，換言 之，行政院消保會縱未直接處理消費糾紛，惟仍有移轉申訴 案件予主管機關及縣市政府及監督、協調各部會局署與地方 政府之權，而被告擔任行政院消保會消保官，自有可能接收 消費糾紛申訴案件，並於收受案件後決定轉請主管機關，甚 且有監督、協調各部會局署與地方政府之權等職限。更進者 ，一般民眾應無法清楚區分前開行政院消保會與內政部或爭 議發生地之直轄市、縣市政府就消費糾紛執掌權限之劃分， 此由前開函文表示行政院消保會接收消費糾紛申訴後，會將 之轉請內政部或爭議發生地之直轄市、縣市政府依法處理一 節可見一斑，故證人劉璟儀前開證述被告向徐仲祥宣稱其可 處理他人申訴之消費糾紛一節，尚符情理。由此可認，被告 利用其任行政院消保會消保官身分所衍生一般人誤認其具調 處消費糾紛權限之機會，向徐仲祥佯稱其可處理向其投訴購 買頂福陵園墓地、塔位之消費爭議，進而向徐仲祥索取前開 金錢，被告確有利用職務上衍生之機會向徐仲祥詐取財物無 訛。至被告於87年6 月30日消保會第50次委員會會議時，報 告有關靈骨塔設置爭議之問題之舉（見原審卷九第46頁以下 ，會議議事錄貳、報告事項㈣、㈤），因係就消保會會議中 有關「靈骨塔設置情形」調查報告所提之建議事項查照參辦 一案，請內政部將辦理情形提消保會下次委員會議報告（見 原審卷九第46至47頁），尚無法遽以認定行政院消保會為受 理消費爭議申訴案件之主管機關，惟被告係利用其為行政院 消保會消保官之身分，且徐仲祥對該職務所掌權限認知不清 誤以其有解決消費糾紛權限之機會，藉機向徐仲祥索取財物 ，前開報告要與本案被告假借職務上機會詐取財物犯行無關 ，難認對被告為有利或不利之認定，併予敘明。五、再證人林慶華於原審審理時證稱：伊至65年5 月起任職新北 市政府農業局山坡地保育課擔任技士，執掌山坡地開發人民 聲請案件、山坡地違規查報取締業務，山坡地開發人民聲請 案件係由目的事業主管機關受理後，有關水土保持部分送至 農業局，建築屬工務局，墓政屬民政局，聲請執照由工務局 受理，之前執照核發要送省政府住都局，頂福陵園領有合法 執照，其執照係省政府住都局核發。關於喪葬墓園業者執照 核發，伊只負責水土保持部分。伊未曾受理頂福陵園檢舉案 ，伊非因執照核發或檢舉案而至現場，因巡視墓園本為例行 性工作，且當時新北市議員曾質詢頂福陵園有無超挖情事， 所以渠等特別注意，另於颱風季節來臨前，亦會加強巡視， 取締並非伊業務，伊若見超挖情形，會查報取締人員辦理後 續事宜，伊至頂福陵園查看時，根據頂福陵園提供之地籍及
執照套繪圖，並無發現超挖情事，伊未曾告知頂福陵園人員 該處有何違法情事，未無任何後續處理，被告擔任消保官時 ，曾於聚會時詢問伊墓園設置申辦法規問題，但未曾具體問 過頂福陵園之事等語（見原審卷六第84至86頁、第89至90頁 、第92至94頁）。依證人林慶華前開證述可知，其並未受理 檢舉頂福陵園違法案件，其係因議員質詢頂福陵園有無違法 之事，而於例行巡視頂福陵園時，比對頂福陵園之地籍及執 照套繪資料，並未發現頂福陵園有何違法情事。惟依證人劉 璟儀證述，被告確向徐仲祥提及頂福陵園有超挖情形，且觀 諸附件所示對話譯文，被告向徐仲祥表示林慶華向其稱頂福 陵園提供之資料有問題，但其向林慶華套交情，央其看其情 面而通融處理等情（見原審卷五第267至271頁），可佐證人 劉璟儀證述此節並非子虛。而依前所述，被告曾任職於社會 局，本案發生時，其為行政院消保會消保官，掌有監督、協 調各部會局署與地方政府之權，則依上開證人劉璟儀證述被 告向徐仲祥宣稱其與農業局、工務局熟識，其可處理頂福陵 園遭議員關注之超挖、地目不符等事項，足認被告亦係利用 其行政院消保會消保官身分之機會，得以藉由前開理由向徐 仲祥詐取財物至明。被告辯稱其無處理喪葬權限，無職務上 機會可利用向徐仲祥取財云云，要無可採。
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