最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六五六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林慶雲律師
陳裕文律師
楊靖儀律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
九年五月三十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣屏東
地方法院檢察署八十六年度偵字第五一五八、五一六一號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○夫妻基於共同販賣毒品營利之概括犯意聯絡，自民國八十六年二月間起，迄同年六月二十三日止，因詹俊義每受丙○○之託，自丙○○處取得款項後，大約每星期一次，詹某即打傳呼0000000代號一八二二電話，或000000000號行動電話，與甲○○或其妻聯絡，相約在高雄市○○路與華夏路路旁「榮總別墅」附近公園，由甲○○或其妻乙○○向詹某收取丙○○轉交之新台幣（下同）十二萬元或六萬五千元不等款項，交給詹俊義一兩或半兩之海洛因，再由詹某轉交在附近等候之丙○○；詹俊義本人亦於八十六年六月初，以六萬五千元價格，在同上址，向甲○○購買海洛因半兩供己吸用；甲○○於八十六年六月中旬某日，在上開榮總別墅附近之小公園，以六萬元價格販賣半兩海洛因與龔炎輝；嗣於八十六年六月二十四日十時許，經警搜索詹俊義於高雄市楠梓區○○○街一六六巷二十九號住處，查獲詹俊義；詹俊義供出毒品來源，並配合警方於八十六年六月二十四日十四時五十分許與甲○○約定於榮總別墅旁公園交易，由警方提供五萬元並事先影印部分存證，交與詹俊義付款與依約前來交貨之甲○○，扣得甲○○交付如原判決附表一所示之毒品海洛因毛重十八‧九公克（驗後淨重十八‧二一公克），隨後警方前往甲○○位於高雄市○○區○○路四九○巷十一號租住處扣得五十五萬元，其中五萬元即係警方提供與詹俊義交付之現鈔及如原判決附表二所示甲○○、乙○○所有供販賣聯絡用大哥大行動電話一支（號碼000000000號）、呼叫器一個、通訊聯絡簿三本。上訴人丙○○意圖營利並基於概括犯意，自八十六年一月間某日起至同年六月間某日止，由其自己向某不詳姓名者購買毒品海洛因，或委由明知購買毒品海洛因係供販賣之詹俊義向甲○○、乙○○販入毒品海洛因，再予分裝，自八十六年一月間某日起，至同年六月間某日止，在其屏東市○○○街三號十一樓之三租住處，以每次二千元之代價，售與劉錦發海洛因十次；同期間，在其上址租住處，每隔約三日，以每次三千元至五千元之代價，售與向清廣海洛因一至二公克；同年六月二十二日十五時許，在同處所，售與詹生霖海洛因一次，代價二千元；嗣於八十六年六月二十三日晚上，劉錦發、向清廣、詹生霖及潘世益，前往丙○○上開租住處，欲購買毒品海洛因，尚未交易，即於是日晚上十時三十分許，為警查獲，並扣得丙○○所有如原判
決附表三所示之海洛因、研磨海洛因並殘留海洛因之器具二組、供分裝海洛因販賣之電子磅秤一台、空夾鏈袋二百個、供販賣毒品用之呼叫器一個等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○販賣毒品部分之判決，比較新舊法之結果，適用修正前肅清煙毒條例之規定，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同連續販賣毒品、及上訴人丙○○連續販賣毒品（累犯）之罪刑。固非毫無見地。惟查：一、修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，此係採義務沒收主義；凡販賣毒品所得之金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；修正後之毒品危害防制條例第十九條第一項，亦有相同之規定。原判決既認定上訴人甲○○、乙○○夫妻及上訴人丙○○分別連續多次販賣毒品，則渠等販賣毒品有無所得﹖所得財物若干﹖原審並未詳予調查、明白認定；亦未依法諭知沒收該販賣毒品所得之財物，或說明何以不予沒收之理由，，自與上開規定有違。又原判決理由（第十六頁第四至六行）論稱「扣案如附表四所示之夾鏈袋二百個及電子磅秤一台、呼叫器一個，均係被告丙○○坦承所有物，乃販賣毒品分裝、聯絡所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收」云云，既認定上述夾鏈袋、電子磅秤、呼叫器為上訴人丙○○販賣毒品所用之物，倘屬無訛，則其未適用特別規定之上開肅清煙毒條例第十三條第一項諭知沒收，亦有判決適用法則不當之違誤；關於此部分，本院前次判決發回意旨已予指明，原判決仍恝置不顧，其違法情形，自仍存在。二、原判決事實欄記載「詹俊義被查獲後，供出毒品來源，並配合警方於八十六年六月二十四日十四時五十分許與甲○○約定於榮總別墅旁公園交易，由警方提供五萬元並事先影印部分存證，交與詹俊義付款與依約前來交貨之甲○○」部分，如果無訛，則詹俊義係配合警察辦案，佯裝購買毒品以誘捕甲○○，其與上訴人甲○○並無真正買賣毒品之合意，似難完成買賣行為，該次上訴人甲○○販賣毒品之犯行，究已既遂，抑或僅止於未遂階段，非無研求之餘地，原審對此未予調查明白，同屬未盡調查職權之能事。三、修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決雖於事實欄略載上訴人等有意圖營利販賣毒品海洛因之目的意思，然於理由內並未說明其憑以認定上訴人等有營利目的之證據及其認定之理由，尚屬理由不備。四、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，修正前肅清煙毒條例第十一條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。原判決認定上訴人甲○○、乙○○夫妻二人自八十六年二月間起至同年六月二十三日止共同意圖營利先後販賣毒品海洛因與詹俊義、丙○○二人等情，係以詹俊義於警訊之供
述（見警卷㈣第二頁背面至第六頁）為主要之證據，然上訴人甲○○、乙○○等二人自警訊迄原審均堅決否認有販賣毒品海洛因予詹俊義，證人詹俊義於警訊後翻異前供，於檢察官偵查中改稱「（你的安非他命及海洛因向誰買的？）是在電動玩具店向一位叫『阿南』買的。」、「（有無向甲○○買？）沒有」、「（為何警訊稱在八十六年六月初向甲○○買？）沒有」、「（昨天下午二時是否陪同警方去向他買？）我是拿五萬元去還他」、「（你身上為何有海洛因十八‧九公克？）警方交給我的」（見八十六年度偵字第五一六一號卷第二一頁背面、二二頁正面）、「（何時向甲○○買海洛因？）無」、「（十八‧九公克海洛因何來？）八十六年六月二十三日在高雄市楠梓向『阿南』以八萬元買的」、「在榮總別墅公園與甲○○碰過幾次？）一次，八十六年六月二十三日，後來八十六年六月二十四日我帶警方去」、「（你為何交給甲○○五萬元？）我欠他賭債一百七十萬元，我拿錢還給他」（見上開偵查卷第四五頁正、背面），證人詹俊義就有無向上訴人甲○○、乙○○夫妻二人購買毒品海洛因一節，前後供證既不一致，其真實性如何，已難無疑；況上訴人丙○○於偵審自始否認有透過詹俊義向上訴人甲○○購買毒品海洛因，丙○○於警訊時亦供稱「海洛因及安非他命全部是我本人於八十六年六月二十三日十六時三十分左右，在高雄市○○路與華夏路交叉口旁超商外道路，向一名不知姓名綽號『黑仔』之男子購得，總共是十萬元」（見警卷㈢第二頁正面）、「（詹俊義是否與你購買毒品海洛因有關？他有無從中媒介？）沒有關係，他沒有從中媒介」（見警卷㈢第四頁正面末行）各等語；另卷內之監察錄音譯文（見警卷㈠第十二至十三頁）之內容，似難採為上訴人甲○○、乙○○販賣毒品之證據。原審未進一步調查其他證據，以資審認，並敘明詹俊義在警訊不利於上訴人甲○○、乙○○之供述確屬真實可信，竟遽予資為上訴人甲○○、乙○○等二人有本件共同販賣毒品海洛因予詹俊義、丙○○二人之判斷依據，揆之上開說明，自與上開證據法則有違，且有調查職責未盡及判決理由不備之違法。五、原判決於理由欄內（見原判決第十一頁十七行至二十行）載稱「龔炎輝於八十五年十二月十一日警訊筆錄係供稱八十五年十二月十日二十二時許向一綽號排骨者購買海洛因，惟龔炎輝並未稱其僅有唯一之毒品來源，其始終向甲○○購買，先後時間相隔半年多之二次筆錄並無矛盾之處」，則原判決係引用龔炎輝上開之警訊筆錄資為論罪證據，惟卷查本案卷內並無龔炎輝八十五年十二月十一日警訊筆錄可稽，原審亦未於審判期日向上訴人甲○○宣讀或告以要旨命辯論，亦嫌查證未盡及違背證據法則。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序從新之原則，仍應依修正後之法定程序終結之，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日