臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度簡上字第39號
上 訴 人 葉錦松
訴訟代理人 周棟良
莫錫麟
視同上訴人 葉燉煌
謝義雄（即葉櫻花之繼承人）
葉素月
莊榮雄（即莊葉淑卿之繼承人）
莊俊隆（即莊葉淑卿之繼承人）
莊俊興（即莊葉淑卿之繼承人）
莊俊賢（即莊葉淑卿之繼承人）
莊曉婷（即莊葉淑卿之繼承人）
葉綉蓮
葉秀枝
被 上訴人 陳俊勳
葉錦鵬
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對民國104
年3 月11日本院苗栗簡易庭103 年度苗簡字第348 號第一審判決
提起上訴，本院於民國105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人葉錦松負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人 之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指 於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。 非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者 其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對 於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其 內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人 不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同 訴訟人全體所為（最高法院52年臺上字第1930號判例意旨參 照）。上訴人葉錦松對於原審判決不服提起上訴，且係提出 非基於個人關係之抗辯而為上訴，上訴之效力自及於未提起 上訴之共同訴訟人葉燉煌、謝義雄、葉素月、莊榮雄、莊俊 隆、莊俊興、莊俊賢、莊曉婷、葉綉蓮、葉秀枝（下稱葉燉 煌等10人），爰將葉燉煌等10人併列為視同上訴人。二、視同上訴人葉燉煌等10人經合法通知，未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人部分：
㈠被上訴人於原審起訴主張：坐落苗栗縣後龍鎮○○段000 地 號土地（下均同段）為被上訴人陳俊勳與其他共有人所共有 ，同段第520 、521 、526 、527 地號土地為被上訴人葉錦 鵬與其他共有人所共有（以上5 筆土地合稱系爭土地）。上 訴人等11人明知系爭土地非渠等所有，仍未經被上訴人同意 ，即在系爭土地上以門牌號碼：苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰00 號之房屋等地上物（下稱系爭地上物），無權占用系爭土地 。是被上訴人爰依民法第821 條、第767 條之規定，提起本 件訴訟等語，並聲明：㈠上訴人應將坐落同段第509 地號土 地上如附圖即苗栗縣竹南地政事務所民國103 年9 月5 日土 地複丈成果圖所示（下稱複丈成果圖）Ｅ區塊面積11.53 平 方公尺之磚造瓦房拆除騰空，並將上開土地返還被上訴人陳 俊勳及其他土地共有人；㈡上訴人應將同段第520 、521 、 526 、527 地號土地上如複丈成果圖所所示Ａ區塊面積15.0 9 平方公尺、Ｂ區塊面積1.38平方公尺、Ｃ區塊面積2 平方 公尺及Ｄ區塊面積20平方公尺之磚造瓦房拆除騰空，並將上 開土地返還被上訴人葉錦鵬及其他土地共有人。 ㈡被上訴人於本院補充陳述：上訴人辯稱被上訴人之所有物返 還請求權因時效而消滅，然依大法官解釋，以登記不動產所 有人之回復請求權並無民法消滅時效規定之適用。又上訴人 辯稱被上訴人之所有物返還請求權違反誠信原則，卻未能提 出證據，是其所辯並不足採。
二、上訴人答辯：
㈠上訴人葉錦松於原審答辯：系爭地上物現由上訴人等11人繼 承，對系爭地上物有事實上之處分權。並依土地登記規則第 108 條、第118 條規定上訴人合法繼承後，即可辦理地上權 登記。又被上訴人之所有物返還請求權已超過十五年而時效 消滅，且仍執意請求返還有權利濫用之嫌，是被上訴人主張 無理由，而於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
㈡上訴人葉錦松於本院補充抗辯：訴外人即兩造之曾祖父葉闖 與訴外人即上訴人之祖父葉聰明有向全體家族交代，系爭土 地由葉聰明於其上新建系爭地上物，並讓予系爭土地無期限 居住，後訴外人葉竹林即上訴人葉錦松之父親繼承葉聰明之 管理權，葉竹林過世後，再由上訴人取得，是上訴人理應有 系爭土地之永久地上權。又被上訴人陳俊勳陳稱同段509 地 號土地係由訴外人陳金章即被上訴人陳俊勳之父向訴外人葉
正所購買；被上訴人葉錦鵬亦稱同段第520 、521 、526 、 527 地號土地係訴外人葉滄祈即被上訴人葉錦鵬祖父向訴外 人朱諒所購買，然被上訴人未提出契約足資證明係合法取得 ，而無權拆屋還地。
㈢上訴人葉燉煌等10人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作任何聲明或陳述。
三、原審審酌後，判決上訴人敗訴，並依職權准予假執行。上訴 人對原審判決不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡ 被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：如主文所示 。
四、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下： ㈠不爭執事項：
⒈同段509 地號土地為被上訴人陳俊勳與其他共有人所共有， 同段第520 、521 、526 、527 地號土地為被上訴人葉錦鵬 與其他共有人所共有。
⒉系爭地上物屋頂屋瓦已有剝落現象，門窗已損壞，且電表業 已拆除。
⒊系爭地上物由上訴人所繼承，對系爭地上物有事實上處分權 。
⒋被上訴人於103 年6 月16日請求起訴拆除系爭地上物返還土 地時，上訴人尚未為時效取得地上權申辦。
⒌兩造對549 番地重測前範圍包含同段526 、527 地號土地， 且所有人於後記載為葉滄祈，及苗栗縣竹南地政事務所南地 所一字第0000000000號函文內容表示無意見。 ㈡爭執事項：
⒈被上訴人之所有物返還請求權是否罹於時效？ 2.是否有民法第227條之2情事變更原則之適用？ 3.被上訴人請求拆除系爭地上物並返還系爭土地有無理由？五、得心證之理由：
㈠被上訴人之所有物返還請求權是否罹於時效？ ⒈按司法院大法官會議釋字第107 號解釋「已登記不動產所有 人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用」， 係於54年6 月16日作成公布，則已登記不動產所有人回復請 求權發生之原因事實，無論在此以前或以後存在，於此解釋 公布後之訴訟，此請求權即無民法第125 條關於消滅時效規 定之適用（最高法院88年度臺簡上字第41號參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人明知上訴人占有系爭土地，卻在68年移 轉土地時不主張，拖延至今才請求返還土地，已違反民法第 125 條一般時效之期間請求權，且延宕許久不為行使權利， 亦由違反民法第148 條權利濫用之可能云云，惟查：被上訴
人係系爭土地共有人之一，有土地登記公務用謄本在卷可查 （見本院卷第150 至159 頁），系爭土地既為已登記之不動 產，揆諸前開說明，被上訴人依據民法第767 條第1 項規定 對上訴人提起本件訴訟，自無民法第125 條消滅時效規定之 適用。又所有權人對其所有土地，除法令限制外，得自由使 用收益或處分（民法第765 條、第773 條參照），是被上訴 人係以所有權人地位請求拆屋還地，將所有土地索回使用收 益，自無權利濫用之情事。
㈡是否有民法第227條之2情事變更原則之適用？ ⒈按當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之 約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟 情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍， 為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神 聖」之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不 得再根據情事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生 及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約 時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信 原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更 原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶 符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義（最高法院10 3 年度臺上第308 號參照）。
⒉上訴人辯稱：當初葉闖同意由葉聰明在系爭土地上蓋房子居 住時，惟未將後代可能發生之風險一併考慮在內，並未約定 損害由誰負擔，而有情事變更原則之適用等語，然為被上訴 人所否認。經查：本件被上訴人乃係依據民法第767 條所有 物返還請求權，請求上訴人返還系爭土地，而土地所有權人 請求返還土地，此乃係上訴人所得預見，是被上訴人依法請 求並非情事變更，又系爭地上物於原審勘驗後，早已敗壞， 內部破壞不堪，且系爭房屋門牌號碼為苗栗縣後龍鎮○○里 0 鄰00號，該戶於101 年5 月23日因積欠電費而拆除電表， 是並無用電資料，亦有勘驗照片20張、臺灣電力股份有限公 司苗栗區營業處苗栗字第0000000000號函1 份（見原審卷一 第100 至114 頁、第158 頁），而難認上訴人有繼續使用之 可能，此亦與民法第227 條之2 情事變更原則所欲保障之公 平理念及契約正義不符，是被上訴人依法請求返還土地並非 情事變更，則上開上訴人所辯，並不足採。
㈢被上訴人請求拆除系爭地上物並返還系爭土地有無理由？ ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應
就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 臺上字第1120號裁判要旨參照）。本件系爭土地為被上訴人 所有，兩造對此並不爭執，則上訴人自應就占有系爭土地之 合法權源負舉證之責，被上訴人無須舉證證明其為無權占有 ，先予敘明。
⒉又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋 必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地 及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有 特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使 用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地， 本院48年臺上字第1457號固著有判例。惟本則判例係對土地 及地上房屋同屬一人所有，而僅就土地或僅就房屋所有權讓 與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，而為 闡釋。使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有效 力，第三人並不當然受拘束（最高法院95年度台上字第2717 號判決意旨參照）；又使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上 訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有 使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該 房地之權利（最高法院59年臺上字第2490號判例要旨參照） 。本件上訴人辯稱系爭土地係葉闖與葉聰明間訂立不定期使 用借貸契約，縱將系爭土地讓予第三人，仍有最高法院48年 臺上字第1457號判例及司法院大法官會議解釋第349 號（下 稱釋字第349 號）之適用云云，然查：上開實務見解係針對 土地與房屋同屬一人之情形，本件系爭土地自始並非係上訴 人所有，而是葉滄祈所有，此有苗栗縣竹南地政事務所104 年12月14日南地所一字第0000000000號函附苗栗縣竹南鎮○ ○段000 地號之土地登記公務用騰本、地籍異動索引及地籍 圖謄本在卷可查（見本院卷第218 至237 頁），且該不定期 使用借貸契約非如釋字第349 號所稱係分管契約，即葉闖與 葉聰明均非系爭土地之共有人，是本件並不適用最高法院48 年臺上字第1457號判例及釋字第349 號；縱使葉滄祈曾與葉 正等人成立使用借貸契約，因使用借貸契約並非如租賃契約 之有民法第425 條特別規定，對上訴人有特別保障，是被上 訴人自得請求返還系爭土地。
3.上訴人就系爭土地提出時效取得地上權之主張，有無理由？ ⑴按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管 地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法 院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之
裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於 土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效 而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未 登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其 非無權占有，最高法院88年度臺聲字第203 號民事裁定要 旨足資參照。
⑵上訴人葉錦松、葉燉煌辯稱其就系爭土地已時效取得地上 權非無權占有云云，然被上訴人係於103 年6 月16日起訴 請求拆除系爭地上物返還土地（見原審卷一第4 頁），而 上訴人葉錦松、葉燉煌亦自承：以前沒有申辦過時效取得 地上權，現在準備要辦等語（見原審卷二第79頁）。則依 上開說明，上訴人等人縱符民法時效取得地上權之規定， 亦僅係取得「請求」登記為地上權人之權利而已，且上訴 人等人迄今尚未辦理地上權登記，在未登記為地上權人以 前，仍不得據以對抗土地所有人，本院亦無需就是否具備 時效取得地上權之要件為實體上裁判，從而上訴人等人辯 稱系爭地上物係基於時效取得地上權，非無權占有云云， 為不可採。
⑶另民法第1146條規定繼承權被侵害者，被害人或其法定代 理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時 起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同 。按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有 無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管 理或處分為斷（最高法院97年度臺上第792 號裁判要旨參 照）。又所謂繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確 認其繼承資格，及回復繼承標的物之權利而言。上訴人辯 稱上訴人係系爭土地及系爭地上物合法使用管理之繼承人 ，並請求回復其繼承權利云云。然查：證人葉和德到庭證 稱：（受命法官：葉正當時有地上權，葉竹林有無地上權 ？）是，他後來放棄了，葉竹林沒有地上權等語（見本院 卷第54頁），且系爭地上物亦無相關建照執照或使用執照 ，或地上權時效之申請，此有苗栗縣政府商府建字第00000 00000 號函在卷可稽（見原審卷二第79頁、本院卷第149 頁），是無法證明上訴人之被繼承人葉竹林就系爭土地取 得地上權，亦無法證明上訴人有取得使用管理之繼承權。 ⑷從而，上訴人既未能舉證證明系爭地上物係基於合法正當 權源占有系爭土地，則被上訴人因其所有權人地位，請求 上訴人拆除系爭地上物並返還系爭土地，為有理由。六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條主張上訴人占用系爭土 地，而請求拆除如原審判決附圖所示之系爭地上物並返還系
爭土地，均屬有據，應予准許。原審准許被上訴人請求拆屋 還地，為被上訴人勝訴判決，認事用法，洵屬正當。上訴意 旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。
八、按共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所 生之費用，應由該當事人負擔。民事訴訟法第85條第3 項定 有明文。本件上訴人提起上訴，被上訴人葉燉煌等10人就原 審判決並無不服，然基於固有必要共同訴訟之規定，而成為 視同上訴人，依前揭法律規定之意旨，自應由實質敗訴之上 訴人負擔第二審訴訟費用，始符公平。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條、 第85條第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 許文棋
法 官 周靜妮
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 賴柏仲
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日