臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第95號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 李念祖
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第4678號、第4726號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪
之陳述，於聽取當事人之意見後，本院裁定以簡式審判程序審理
，判決如下：
主 文
李念祖犯如附表編號1 至2 所示之各罪，各處如附表編號1 至2所示之刑（含主刑及從刑）。
犯 罪 事 實
一、李念祖分別為下列行為：
（一）李念祖明知含有ketamine（下稱愷他命）、Nimetazepam （下稱硝甲西泮）等成分之毒品，係毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有超過純質淨 重20公克，竟為自己施用及毒品轟趴助興供他人施用所需 ，基於持有第三級毒品超過純質淨重20公克之犯意，於民 國104 年9 月14日晚間7 時許，至苗栗縣頭份市頭份交流 道附近，以新臺幣（下同）5 萬元之代價向姓名年籍不詳 綽號「小K 」之成年女子（檢察官另偵辦中）購買如附表 一編號1 至4 所示含有愷他命、硝甲西泮等成分之第三級 毒品及咖啡包而持有之。
（二）李念祖基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104 年9 月15日晚 間某時許至翌日上午7 時30分止，在苗栗縣頭份市○○路 000 ○0 號友人溫俊勇住處內，將上開持有之偽藥愷他命 摻入香菸數根後，放置在該處KTV 室內，無償轉讓供友人 賴裕文、陳虹奇、翁尚賢、陳華翎、陳怡靜、吳築茵、廖 藝惠及陳金寶等人施用。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，有下列證據可資佐證：
（一）被告李念祖於警詢（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度 偵字第4678號卷《下稱偵4678號卷》第6 至8 頁反面、第 9 頁反面）、偵查（見偵4678號卷第96至98頁、102 頁） 及本院審理時之自白（見本院卷第18頁反面至19頁）。（二）證人即在場人賴裕文（見偵4678號卷第20至22頁）、陳虹 奇（見偵4678號卷第17至19頁）、翁尚賢（見偵4678號卷 第27至29頁）、陳華翎（見偵4678號卷第11至13頁、第17
0至173頁）、陳怡靜（見偵4678號卷第23至25頁）、陳金 寶（見偵4678號卷第129至131頁）於警詢中之證述、證人 即在場人吳築茵（見偵4678號卷第14至16頁、臺灣苗栗地 方法院檢察署104 年度偵字第4724號卷《下稱偵4724號卷 》第95至96頁反面）、廖藝惠（見臺灣苗栗地方法院檢察 署104 年度偵字第4723號卷《下稱偵4723號卷》第14頁、 第54至55頁）於警詢及偵訊中之證述。
（三）證人賴裕文（見偵4678號卷第114 至115 頁）、陳虹奇（ 見偵4678號卷第116 至117 頁）、翁尚賢（見偵4678號卷 第118 至119 頁）、陳華翎（見偵4678號卷第60頁、第17 6 頁）、陳怡靜（見偵4678號卷第120 至121 頁）、吳築 茵（見偵4678號卷第62頁、偵4724號卷第103 頁）、廖藝 惠（見偵4723號卷第44頁、第62頁）之新北市政府警察局 受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份。（四）內政部警政署刑事警察局104 年10月16日刑紋字第000000 0000號鑑定書（見偵4678號卷第141至143頁反面）、同局 104 年10月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣苗 栗地方法院檢察署104 年度偵字第4726號卷《下稱偵4726 號卷》第117 頁及反面）、交通部民用航空局航空醫務中 心毒品鑑定書（見偵4726號卷第118 頁及反面）、搜索扣 押筆錄（見偵4678號卷第38至40頁）、現場照片（見偵46 78號卷第52至56頁反面、第145 至155 頁）、扣押物品目 錄表（見偵4678號卷第41至42頁）。
二、足證被告自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，應予 依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1 項 業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行 ，修正前藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金」，而修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事 法第83條第1 項將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5000萬 元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2 條
第1 項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法 第83條第1 項處斷。
二、次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之 規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法 優於前法等法理，擇一處斷。依93年4 月21日修正後之藥事 法第83條第1 項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防 制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法定本刑「3 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第 三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加 重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事 法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理， 應擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪及修正前藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。被告就犯罪事實一（二）所示同 時轉讓偽藥予賴裕文、陳虹奇、翁尚賢、陳華翎、陳怡靜、 吳築茵、廖藝惠及陳金寶等8 人，屬一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。又被告 所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害國民 身體健康、危害社會安全，對公共秩序亦有不良影響，極易 滋生其他犯罪，竟仍購買第三級毒品後而持有，行為顯有不 當，又其無償轉讓愷他命供他人施用，足以助長施用毒品歪 風，傷害他人身體健康，所為非是，兼衡自述為國中畢業之 智識程度、職業為板模工，日薪1500元之經濟狀況及未婚、 未育有子女之生活狀況（見本院卷第19頁），並犯後坦承犯 行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 附表編號1 部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別 定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較 低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98
年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之 規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第 18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三 、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克 以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之 物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持 有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727 號判決 意旨參照）。
（二）扣案如附表一編號1 所示之愷他命1 包，編號2 所示之愷 他命2 包、編號5 所示之K 菸5 根，均檢出愷他命成分； 扣案如附表一編號3 所示之橘色橢圓形不明藥物10顆、編 號4 之星巴克包裝咖啡包35包，均檢出第三級毒品硝甲西 泮成分，此有內政部警政署刑事警察局104 年10月7 日刑 鑑字第0000000000號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務 中心104 年11月20日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書各 1 紙附卷可憑（見偵4726號卷第117 至118 頁），附表一 編號1 至5 所示之物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之 規定，於附表編號1 主文項下宣告沒收；附表一編號1 、 2 、5 所示之物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定 ，於附表編號2 主文項下宣告沒收。至包裝上開第三級毒 品所用之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無 析離之實益與必要，自應視同毒品之一部併予沒收之，附 此敘明。
（三）扣案如附表一編號7 所示之三合一包裝咖啡包10包，經送 交通部民用航空局航空醫務中心，僅檢出非屬毒品成分之
Chloromethcathinone 成分，有該中心104 年11月20日航 藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 份附卷可憑（見偵4726 號卷第118 頁），以及扣案如附表一編號6 及編號8 所示 之K 盤，雖均經被告自承為伊所有之物等語，惟卷內無積 極證據足以認定與本案犯行有何直接關聯性，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第1 項第1 款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第一庭 法 官 紀雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高雙全
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以
下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────────────────────────────┐
│編號│犯罪事實│主文（包含主刑及從刑） │
├──┼────┼─────────────────────────────┤
│ 1 │一（一）│李念祖持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 至5 │
│ │ │所示之物，均沒收。 │
├──┼────┼─────────────────────────────┤
│ 2 │一（二）│李念祖明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案如附表編號1、2│
│ │ │、5 所示之物，均沒收。 │
└──┴────┴─────────────────────────────┘
附表一：
┌──┬─────────┬───┬─────────────────────┐
│編號│物品 │數量 │備註 │
├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤
│ 1 │愷他命（含包裝袋）│1 包 │毛重8.1960公克、淨重7.3950公克、驗餘淨重7.│
│ │（警方編號1 ） │ │3946公克 │
├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤
│ 2 │愷他命（含包裝袋）│2 包 │驗前總毛重約99.69 公克、驗前總純質淨重約 │
│ │（警方編號2-1、2-2│ │96.01 公克 │
│ │） │ │ │
├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤
│ 3 │橘色橢圓形不明藥物│10顆 │淨重6.7450公克、驗餘淨重6.6889公克，經檢驗│
│ │ │ │含有微量第三級毒品硝甲西泮成分 │
├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤
│ 4 │毒品咖啡包（星巴克│35包 │驗前總毛重約262.72公克、驗前總淨重約220.02│
│ │外包裝） │ │公克，經檢驗含有微量第三級毒品硝甲西泮成分│
├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤
│ 5 │K 菸 │5 根 │淨重4.0350公克、驗餘淨重3.9369公克 │
├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤
│ 6 │K 盤 │1 個 │查獲地點：苗栗縣頭份市○○路000 ○0 號李念│
│ │ │ │祖房間內 │
├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤
│ 7 │毒品咖啡包（三合一│10包 │毛重83.9280 公克、淨重71.6980 公克、驗餘淨│
│ │外包裝） │ │重71.5719公克 │
├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤
│ 8 │K 盤 │2 個 │查獲地點：苗栗縣頭份市○○路000 ○0 號KTV │
│ │ │ │室桌上 │
└──┴─────────┴───┴─────────────────────┘