臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度訴字第482號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林劍輝
選任辯護人 柯宏奇律師
江錫麒律師
周銘皇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第3971號），本院判決如下：
主 文
林劍輝犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌為SAMSUNG 之智慧型行動電話壹支（含門號○九六三七八九○四一號SIM 卡壹枚）、未扣案之不詳廠牌之智慧型行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、林劍輝明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品、第2 款之第二級 毒品，不得非法持有、意圖營利而販賣、轉讓，仍分別基於 販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一所示之時間 、地點，以附表一所示之金額，販賣第一級毒品海洛因予李 元旭（販賣毒品時間、地點、金額均詳如附表一所載）；另 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二 所示之時間、地點，以附表二所示之金額，販賣第二級毒品 甲基安非他命予呂坤達、繆宏忠（各次販賣毒品時間、地點 、金額均詳如附表二所載）；其復明知甲基安非他命為主管 機關行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定 之禁藥，不得擅自轉讓，竟另基於轉讓禁藥即甲基安非他命 之犯意，於如附表三所示時間、地點，無償轉讓禁藥即甲基 安非他命予張安國（轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、 數量均詳如附表三所載）；嗣經檢警對林劍輝持用之門號00 00000000號行動電話，依法執行通訊監察，並監錄得林劍輝 為毒品交易之內容，循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李元旭 、呂坤達、繆宏忠、張安國於偵查中在檢察官前所為陳述， 已經依法具結，另被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查 時有何不法取供致上揭證人等之證詞顯不可信之情事，且證 人李元旭於本院審理時已經經本院合法傳喚，由被告及其辯 護人行使對質詰問權，已完足調查程序；另證人呂坤達、繆 宏忠、張安國部分，被告及其辯護人並未於本院審理中聲請 傳喚到庭作證，足見被告及其選任辯護人並無欲對證人呂坤 達、繆宏忠、張安國行使對質詰問權，且被告及其辯護人於 本院審理中均表示對上開證人於偵查中之證述沒有意見，足 見被告及其辯護人均同意將上開證人偵查中證述作為證據使 用，是證人李元旭、呂坤達、繆宏忠、張安國於偵查中之證 述，自有證據能力，均得採為本件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，
自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用門號00 00000000、0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於104 年4 月29日、104 年5 月26日、104 年6 月24日核准在案， 有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院104 年度聲監 字第128 號、104 年聲監續字第210 號、第257 號通訊監察 書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話 監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利 益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及 公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原 則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及選任辯護人於本 院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為 證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審 判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時 之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐 得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，
其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證 據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有 違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止 之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之 文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第 39 條 之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關， 由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守， 無關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程（程序 ）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本 法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之 程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之 性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經 最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之 上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製 作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之 通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但 依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非 屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規定無涉， 故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。四、被告就附表二、三所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論 終結前，亦未據被告或選任辯護人提出違法取供或其他不可 信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他 證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規 定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據 ，惟檢察官及被告、選任辯護人於本院審理中調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言
詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之 客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即甲基安非他命（ 詳如附表二、三所載）部分：
㈠訊據被告對其有如附表二所示11次販賣第二級毒品甲基安非 他命及如附表三所示2 次轉讓禁藥之犯罪事實於本院審理時 坦認在卷（見本院卷第29頁、第72頁背面至），核與證人呂 坤達、繆宏忠、張安國於警詢、偵查中證述之情節相符（見 104 年度偵字第3971號卷第36至40頁、第44至49頁、第52至 55頁、第103 至106 頁、104 年度他字第478 號卷第75至77 頁、第88至90頁、第104 至106 頁）；且有證人呂坤達於10 4 年7 月22日出具之苗栗縣警察局通霄分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表、證人繆宏忠於104 年7 月28日出具之苗栗縣警察局 通霄分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、相關譯文、本院104 年聲 監字第128 號、104 年聲監續字第210 號、第257 號通訊監 察書及電話附表各1 份（見104 年度偵字第3971號卷第41至 43頁、第50至51頁、第56至57頁、第61至94頁）、苗栗縣警 察局通霄分局偵辦販賣毒品案件偵查報告、門號0000000000 、0000000000電話通聯調閱查詢單各1 份（見104 年度他字 第478 號卷第14至16頁、第34至36頁）等在卷可參；另證人 呂坤達、繆宏忠、張安國與被告並無任何怨隙，衡情證人呂 坤達、繆宏忠、張安國應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被 告之理，況證人呂坤達、繆宏忠、張安國於偵查中分別到庭 具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且證人 呂坤達、繆宏忠、張安國所證亦與上開卷證內容相符，故證 人呂坤達、繆宏忠、張安國前開證述內容，經核尚無不可採 信之處。
㈡綜上，足認被告上開自白，均與事實相符，洵堪信實；是被 告所犯如附表二所示11次販賣第二級毒品甲基安非他命及如 附表三所示2 次轉讓禁藥之犯罪事實，事實證明，應堪認定 ，應予以依法論科。
二、販賣第一級毒品海洛因（詳如附表一所載）部分： ㈠訊據被告固不否認其有於附表一所示時間、地點販賣毒品予 證人李元旭，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，並辯稱 ：其沒有販賣第一級毒品海洛因，其是賣第二級毒品甲基安 非他命，起訴的時間、地點都對，只有毒品種類不對，因證 人李元旭欠其現金新臺幣（下同）7,000 元，證人李元旭拖 欠不歸還，7 月14日那天其在證人賴宇志租屋處跟證人李元
旭要錢，證人李元旭要求其先給毒品，其不給證人李元旭， 雙方有些爭執，證人李元旭就對其說走著瞧云云（見本院卷 第29頁、第72至同頁背面、第76頁背面）。 ㈡惟查：
⑴被告有於附表一編號1 至3 所示時間、地點，向證人李元旭 收取購買毒品價金，並交付第一級毒品海洛因予證人李元旭 之犯罪事實，業經證人李元旭於偵查中到庭具結後證述綦詳 （見104 年度偵字第3971號卷第103 至106 頁、第144 至14 5 頁）；並經證人李元旭於本院審理中到庭具結後證述稱： 「（問：你有沒有在104 年5 月27日下午4 點，就是傍晚的 時間跟被告林劍輝購買毒品海洛因？）有，當初買1 小包1, 000 元，我用注射左手臂靜脈，（問：被告有沒有在104 年 6 月1 日晚上7 點半左右賣海洛因給你？）應該是有，我記 得應該有2 至3 次，時間不太記得了，我每次跟他拿1 小包 1,000 元，有一天是買2 次，起訴書講3 次購買海洛因的行 為實在，沒有誣賴被告，我跟被告沒有冤仇，不會故意陷害 被告，我大部分都是吸食海洛因，我就是跟被告買了3 次海 洛因，不是買甲基安非他命，甲基安非他命有時候是他請我 的，跟被告買的3 次海洛因是用夾鏈袋包，裡面是粉末，不 是結晶，買回來我有馬上施打，打完有消除毒癮不適症狀， 被告賣給其的是真的海洛因」等語（見本院卷第58至67頁） ；而證人李元旭與被告為朋友關係，亦無任何怨隙，衡情證 人李元旭應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其 到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，核與 證人李元旭以其所持有之門號0000000000行動電話與被告所 持有之門號0000000000行動電話，於104 年5 月27日及同年 6 月1 日之通話內容（詳如附表一編號1 至3 所示通聯譯文 所載）相符，並有本院104 年度聲監字第128 號、104 年聲 監續字第210 號、第257 號通訊監察書、電話附表、被告使 用門號0000000000電話通聯調閱查詢單各1 份等附卷可證； 故證人李元旭前開證述內容，經核均與上開通聯譯文所載相 符，尚無不可採信之處，自堪信實。是被告確實有收取證人 李元旭交付之購買毒品現金，而後交付第一級毒品海洛因予 證人李元旭之行為，應堪採信。則被告上開空言辯稱其販賣 予證人李元旭之毒品是甲基安非他命，而非海洛因云云，即 屬無據，顯係事後卸責之詞，不足憑採。
⑵又查，證人李元旭之前科紀錄，其曾因施用第一級毒品、施 用第二級毒品等案件經法院判決有期徒刑在案，此有相關判 決查詢資料在卷可參（見本院卷第43至50頁）；且核證人李 元旭於104 年7 月22日經員警採集尿液送驗，其尿液檢驗結
果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此 有苗栗縣警察局通霄分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制 紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心104 年8 月5 日尿 液檢驗報告各1 份在卷可參（見偵查卷宗第134 至135 頁） ，足徵證人李元旭上開證稱確實有施用第一級毒品之慣習無 訛；另證人李元旭於本院審理中亦自承稱：其自80幾年起即 有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語（ 見本院卷第64至同頁背面）；綜衡上情，既證人李元旭施用 毒品之經驗已有多年，且有毒癮及施用慣習，其應確實有能 力可判斷其購買者為何種毒品為是，則其依其經驗及親身經 歷，而始終證述稱向被告購買者為第一級毒品海洛因等情， 即非無據；再查，證人李元旭於本院審理中並證述稱：其向 被告購買3 次海洛因回來有馬上施打，海洛因才能用打的， 甲基安非他命不行等語（見本院卷第65頁背面至第66頁）； 足徵其對於如附表一編號1 至3 所示時間、地點，向被告購 買之毒品確實為第一級毒品海洛因一情至今印象鮮明，其始 能記憶並證述稱其於向被告購買後即馬上回家以施打方式施 用毒品，益徵其前揭所證述向被告購買第一級毒品海洛因等 語，應屬可信。
㈤綜上所陳，被告如附表一編號1 至3 所示之販賣第一級毒品 海洛因予證人李元旭之犯行，均堪可認定，應依法論科。三、我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販 賣毒品者尤科以重度刑責；又販賣毒品既係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高 ，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一 般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予 他人。被告與附表一、二所示之交易對象即證人李元旭、呂 坤達、繆宏忠等人間並無特別之親屬情誼，且上開證人等均 證述向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢而屬 有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當 利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安 非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平 白費時、費力特意於如附表一所示之地點交付海洛因、於如 附表二所示之地點交付甲基安非他命予交易對象之理，況被
告於本院準備程序時自承：販賣二級毒品1,000 元大約賺30 0 至400 元等語（見本院卷第29頁）；是以，本案被告如附 表一、二所示各次犯行，主觀上顯係基於營利之意圖，而多 次販賣海洛因、甲基安非他命毒品，即堪認定。四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、販賣、轉讓他人。故核被告如附表一、二所為，係分 別犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、 同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、 甲基安非他命犯行，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
五、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項 之規定已於104 年12月2 日經總統以華總一義字第00000000 000 號令公布修正，而於同年月4 日生效施行。修正前藥事 法第83條第1 項之法定刑為「處7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後則提高為「處7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新、 舊法之結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形，是依 刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之修正前 藥事法第83條第1 項之規定；甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，但其亦屬於藥 事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，（93年4 月 21日修正公布，同年月23日施行）藥事法第83條第1 項亦定 有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規） 競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（參見最高法 院97年度臺上字第3490號判決）；又毒品未必係經公告之禁 藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者， 並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1 項為重法，應優先適用藥事法處罰（參 見最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號
、97年度臺非字第397 號判決）。是核被告就附表三所示之 轉讓禁藥即甲基安非他命予證人張安國之犯行，係犯修正前 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；至被告於轉讓禁藥即甲 基安非他命前持有禁藥即甲基安非他命犯行，為其轉讓禁藥 即甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。六、又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。本件被告所為如附表一所示3 次販賣第一級毒品海 洛因、附表二所示11次販賣第二級毒品甲基安非他命、附表 三所示2 次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均係在刑法修正 施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地， 分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合 ，參酌上開所述，即應予以分論併罰。查被告如附表一所示 3 次販賣第一級毒品海洛因、附表二所示11次販賣第二級毒 品甲基安非他命、附表三所示2 次轉讓禁藥之行為，犯意各 別、行為之時空互殊，應予分論併罰。
七、另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案 被告雖犯如附表二編號1 至11所示之罪，惟其於偵查及審理 中對如附表二編號1 至11所示販賣第二級毒品之各次犯行，
均坦承不諱，爰就被告所犯如附表二編號1 至11所示之上開 各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕 其刑；另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被 告犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 。」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多 有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本 案被告如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視 國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難 ，然考量被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅有3 次、販賣 對象同一、各次販賣數量甚少，及販賣所得非多，足見其非 販賣第一級毒品之大、中盤商，就其所犯如附表一編號1 至 3 所示之犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量 販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害 ，顯然較不成比例，倘就其附表一編號1 至3 之犯行科以最 輕之法定本刑即無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、 大量販毒之惡行區別，是本院衡其如附表一犯罪之情狀，認 被告如附表一所示之犯行若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過 重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失 衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯如附表一編號1 至3 所示之販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑；又按 刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性 質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者 ，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使 成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬 「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其 犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條、刑
事訴訟法第376 條第1 款等法律之適用，自應加以辨明。刑 法第172 條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確定前 自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編，且 係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷 同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實 ，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定， 既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定 ，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所屬法 院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高法院 70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防制條 例第17條第1 項「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑」、第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白之減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品危害防制條 例內，惟其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵 行為人供出毒品來源，或及時悔悟，並早日發現真實，節省 訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，僅為處 斷刑上之減免或減輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法總則 之減輕。從而，於法規競合之比較法律法定本刑之輕重時， 因毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項屬刑法總則之減 輕，並未影響法定刑之範圍，自不在考量範圍之內，併此敘 明。故本案被告雖於偵查及審理中對如附表三所示轉讓禁藥 之各犯行，均坦承不諱，但因藥事法第83條第1 項規定之法 定本刑較重，且為後法，已應優先適用藥事法處斷，而既然 已經適用藥事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害防 制條例第17條第2 項之減刑規定，附此敘明。八、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，竟為謀個人私利，減低自己施用毒品之成本而販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命供他人使用，並 轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，其行為實有可議；並考 量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額及 轉讓禁藥甲基安非他命之次數、數量等犯罪情節及生活狀況 、智識程度為高職肄業；且被告迄今對如附表一所示之犯行 猶飾詞狡辯，未見絲毫悔意之犯後態度及其就附表二、三所 示犯行坦承認罪等一切情狀，分別量處如附表一至三主文欄 所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。九、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒
品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒 品危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依 同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因 犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺 上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺 上字第6051號判決意旨參照）。經查，本件被告販賣第一級 毒品、第二級毒品所得各如附表一、二所示之金額，共計18 ,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於其所犯如附表一、二所示各罪項下宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。 ㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文 。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照。 ⑴未扣案之廠牌為SAMSUNG 之智慧型行動1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 枚），係被告犯如附表一編號1 至3 、附表 二編號2 至11犯行所用之聯絡工具，又上開門號0000000000 號SIM 卡於本案被告犯罪期間之聲請人為被告之妻王秋蘭， 此有被告個人戶籍資料、門號0000000000號電話通聯調閱查 詢單各1 份在卷可參（見本院卷第15頁、104 年度他字第47 8 號卷第34頁），又被告於本院審理時陳稱上開門號000000 0000號SIM 卡係其妻申辦後，贈送予其使用，上開廠牌為SA MSUNG 智慧型行動電話1 支是其所有等語（見本院卷第74頁
至同頁背面）；而上開電話之SIM 卡，係為行動電話服務之 使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用 時，即同時附帶提供SIM 卡給消費者作為門號使用之介面， 故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該 SIM 卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM 卡仍屬電 信公司所有之物，是以上揭行動電話內之SIM 卡及行動電話 ，既經由原聲請之客戶王秋蘭處分而贈送移轉予被告取得所 有權，被告能全權使用，則不問原申請人為何人，均應認該 張SIM 卡及上開行動電話係被告所有無訛。是以，上開扣案 之廠牌為SAMSUNG 之行動電話1 支及搭配使用之門號000000 0000號SIM 卡1 枚均為被告所有之物，且係供其犯如附表一 編號1 至3 、附表二編號2 至11所示販賣毒品所用，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於其所犯如附表 一編號1 至3 、附表二編號2 至11所示各罪項下宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵未扣案之不詳廠牌智慧型行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 枚），係被告犯如附表二編號1 犯行所用之聯絡 工具，又上開門號0000000000號SIM 卡於本案被告犯罪期間 之聲請人為本件證人呂坤達，此有門號0000000000號電話通 聯調閱查詢單、7-ELEVEN手機持機人資料各1 份在卷可參（